분단 60년의 법적 조명 ; 일상가사대리권(日常家事代理權)과 그로 인한 부부연대책임의 상호관계에 관한 해석론 -남북문제에 관한 국제사법적 관점을 겸하여-

최봉경 ( Bong Kyung Choi ) 서울대학교 법학연구소 2005 서울대학교 法學 Vol.46 No.4

독일의 탄소배출권거래제도에 관한 소고 -민사법적 관점을 중심으로-

최봉경 ( Bong Kyung Choi ) 한국환경법학회 2010 環境法 硏究 Vol.32 No.1

본 논문은 독일의 탄소배출권거래제도를 소개하고 그 사법적 측면을 고찰하는 것을 목적으로 하고 있다. 이를 위해 먼저 유럽연합에서 탄소배출권거래제도를 도입하게 된 연혁을 간략하게 살펴보고(II.1. 및 2. 「탄소배출권거래체계에 관한 입법지침」) 독일에서 배출권거래에 참여하는 방법을 규제하고 주된 법률인 배출권거래법 및 배출권할당법을 소개하였다. 여기에서 특히 배출권 및 배출권 양도행위의 법적 성질에 관한 독일의 논의를 다루었다. 전자와 관련하여 공법적 성격과 사법적 성격의 혼합물임을 설시하고, 후자와 관련하여서는 공법상의 계약으로 보더라도 민법규정에 따른 양도가 가능함을 확인하였다. 나아가 배출권거래에 대한 법률요건도 검토한다(III.). 먼저 의무부담행위로서의 배출권의 매매는 민법상 권리의 매매에 준하여 생각할 수 있지만 그 실익은 크지 않으며, 처분행위로서 배출권양도의 합의와 등기 요건을 살펴보았다. 나아가 독일 배출권거래법 제16조 제2항은 민법상의 선의 취득보다 한 단계 강화된 거래안전보호망을 구축하고 있음을 볼 수 있었다. 다음으로 독일에서 인증모델을 채택하게 된 이유를 논한 후 인증거래의 법적 성질을 살펴보았다(IV. 1. 및 2.). 이때 배출권을 사인 간에 거래의 대상으로 삼을 경우 이러한 배출권은 `사법상의 새로운 재산권`의 일종으로, 보다 정확히 말하자면 물권에 유사하다고 판단하였다. 물론 민법상의 다른 물권들과 다른 속성을 지니고 있어 물권법정주의에 반하는 것이 아닌가 하는 의문이 들 수 있지만 물권법정주의는 계약자유의 원칙에 대한 제한이기는 하지만 거래안전을 해하지 않는 한 거래계의 수요에 부합하는 관습물권의 자연스러운 형성을 금지하는 것은 아니다. 따라서 개별 법률에 의해 특정한 형태의 재산권을 만들어 낼 수도 있는 것이다. 결국 `배출권`은 재산권으로서 「일정한 기업의 생산시설 일체와 관련된 권능」이라 는 틀에서 이해할 수 있을 것이다. 그렇다면 사인 간의 인증거래는 사법상의 법률 관계로 규율하는 것이 바람직하다고 생각된다. 또한 실제 분쟁과 관련하여서는 배출권의 법적 성격과 소송상의 문제점 및 배출권 거래를 법적으로 어떻게 구성할 것인가에 관한 몇 가지 논점을 다루어 보았다. 배출권의 취득요건이나 질권설정의 가능성, 장부에 대한 공신력 부여여부, 압류가능성 및 방법에 관한 논의는 우리에게 시사하는 바가 적지 않았다(IV.3.). 덧붙여 배출권제도의 운영비용과 관련하여 중요한 것은 거래비용을 최소화하면서 정적 거래안전의 보호와 동적 거래안전의 보호 간에 적절한 균형추를 찾아내는데 있다고 마무리하였다. Die koreanische Industrie wird in Kurze fur den Betrieb ihrer Anlagen nicht nur eine staatliche Anlagengenehmigung, sondern auch Emissionszertifikate. Der Aufsatz handelt, wie der Titel hinweist, vom deutschen Recht uber den Handel mit Emissionsrechten. Vor allem geht es um die Einfuhrung in die europaische Grundlage(S. naher II.) und das deutsche Recht mit Emissionszertifikaten. Dabei analisiert er zuerst das TEHG(III. 1.-4.) und, wenn auch kurz, das ZuG(III.5.). Dann nimmt er die allgemeine Frage uber die Qualifikation von Emisisonshandel unter die Lupe und weiter die Tatbestande fur den Erwerb des Emissionsrechts, Gutglaubiger Erwerb von Nichtberechtigten, Kreditsicheruung, Pfandung, Transaktionskosten usw. werden naher untersucht. Dadurch wunscht sich der Auffasser einige Hinweise fur die Entwicklung des koreanischen Emissionshandelsrechts gewinnen zu konnen(Naher IV.). Das Grundgesetz fur die Grune Entwicklung in Korea trat am 14. April in Kraft und hofft der Aufsatz eine kleine Hilfe dazu beizutragen.

민법개정안의 몇 가지 쟁점에 관한 고찰 ; 증여계약에 관한 민법개정안 연구

최봉경 ( Bong Kyung Choi ) 서울대학교 법학연구소 2014 서울대학교 法學 Vol.55 No.4

오늘날 증여문화에 관한 인식은 민법제정 당시와 비교하여 상당히 변하였다. 이에 상응하여 망은행위의 범위를 확대하고 증여자의 이행 후 사정변경에 대비한 규정을 정비하며 기이행된 증여의 해제도 가능하도록 개정하는 것은 바람직한 입법태도이다. 다만 필자는 본고에서 민법개정안과 다른 또는 보충적인 몇 가지 제안을 하였다. 민법개정안 제556조 제2항은 “제1항에 따라 증여가 해제된 경우에는 수증자는 해제된 날까지 수취한 과실 또는 이익을 반환할 의무가 없다. 증여받은 금전을 반환하여야 할 경우에 해제된 날까지의 이자도 이와 같다.”고 규정한다. 제안이유는 주로해제 전에 발생 내지 취득한 과실에 관하여도 반환의무를 인정하는 것은 증여 후 해제시까지 장기간의 시간이 경과한 경우에는 수증자에게 지나치게 가혹하게 될 우려가 있기 때문이다. 요컨대 해제원인이 발생한 날부터 실제로 해제되기까지 상당한 기간이 소요될 수도 있다. 망은행위가 있었다는 것을 수증자가 은폐하거나 또는 망은행위의 특성상 잘 드러나지 않을 수도 있다. 이러한 경우에도 망은행위를 한 날(해제원인이 발생한 날)부터 해제된 날까지 수취한 과실이나 이익을 수증자가 보유해도 된다고 한다면 부당하다고 생각한다. 망은행위를 한 순간부터 수증자는 보호할 가치가 없다고 볼 것이다. 따라서 필자는 위 개정안에서 ‘해제된 날까지’를 ‘해제원인이 발생한 날까지’로 수정할 것을 제안하였다. 해제원인이 발생한 날, 즉 망은행위가 행해진 날부터 수증자는 보호할 가치가 없는 자이기 때문이다. 이것이 오늘날 일반인의 법감정에도 부합할 것이다. 동조 제3항에서 ‘해제원인 있음을 안 날’이라는 문언이 사용되고 있는 점도 감안하였다. 그리고 반환범위와 관련하여 개정안 제557조 제2항 본문은 수증자가 그 받은 이익이 현존하는 한도에서 증여자의 생계에 필요한 금액을 지급할 책임이 있는 것으로 하였다. 하지만 이를 통해 수증자 측의 생계에 중대한 영향을 미칠 때에는 예외를 인정하고 있다(제557조 제2항 단서). 이러한 단서 조항이 반드시 필요한 것인지는 의문의 여지가 있다. 설령 위 단서 조항이 합목적성이 있다고 하더라도 수증자가 고의나 중과실로 재산상태의 곤궁을 자초하였다면 증여자 측 사정과는 달리 볼 여지가 있다. 따라서 필자는 동조 제3항을 신설하여 “수증자가 고의 또는 중과실에 의하여 생계의 곤란을 초래한 경우에는 제2항 단서를 적용하지 않는다”고 규정할 것을 제안하였다. 그렇지 않으면 패륜행위를 예방할 수단이 마땅치 않아 보이며 이것이 한국인의 법감정에 부합하는 입법이라고 생각하기 때문이다. 요컨대 수증자 측의 사정의 변경도 고려하되 고의나 중과실로 야기된 사정의 변경까지는 보호할 가치가 없다는 것이다. This article chiefly handles the draft articles of 556-558 Korean Civil Code (KCC) submitted by reform committee of Korean civil law and investigates the origin, changes of donative cultures and the reason of ‘Sollen’ of termination of contract for donation due to ingratitudes. Nowadays ingratitudes have especially increased as if they were the side effects of capitalism. The Civil Law has to respond to that realistic transformation. Donation is actually an act to be esteemed and the good will of donor should be respected, so that it is generally acknowledged to terminate a contract for donation if the donee committed an ingratitude against the donor or his (her) ‘close’ persons. The termination usually leads to restitutions so that the scope of restitution is also to be worked on. This article suggests some amendments of draft articles 556, 557 KCC in those regards.

국제이주여성의 법적 문제에 관한 소고

최봉경 ( Bong Kyung Choi ) 서울대학교 법학연구소 2010 서울대학교 法學 Vol.51 No.2

본 논문은 위장결혼 및 이중국적 문제 등을 포함하여 국제이주여성의 혼인이 해소된 경우와 관련된 법적 쟁점에 대해 국제사법적 관점과 실질사법적 관점에서 개략적으로 고찰하였다. 국제결혼(및 이혼)의 증가는 이질적 문화적 배경을 가진 배우자들의 결합체라고 할 수 있는 다문화가정의 증가로 이어졌다. 다양한 문화가 한국에서 함께 어우러져 새로운 복합문화로 태어나는 것은 바람직한 현상이다. 모든 인간은 태어날 때부터 자유롭고, 존엄성과 권리에 있어서 평등하다는 세계인권선언 제1조를 차치하더라도 국제이주여성은 이미 우리의 이웃이라고 할 수 있다. 피부색, 성별, 종교, 언어, 국적, 의견이나 신념에 관계없이 모두 평등하게 취급하라는 세계인권선언 제2조는 오늘날과 같은 `한국사회의 다문화성`에 비추어 볼 때 세계인권선언이 아니라 이미 `대한민국`인권선언이라고 보아도 무방할 것이다. 중요한 것은 이러한 선언이 형식적인 紙上의 선언이 아니라 실질적인 생활 속의 실천이 되도록 소통과 교감을 늘려나가야 한다는 것이다. 다문화가족에 관해 많은 연구가 수행되어 왔고 또 수행되고 있다. 그 연구들 중 상당부분은 특히 이주여성문제와 관련하여, 사회의 최소단위인 가족(다문화가족)에 대한 지원의 강화와 한국사회의 가부장적 의식의 개선 및 한국의 관련 법제도의 정비 내지 개정을 제안하고 있다. 법정책적 관점에서 국제이주여성에 관한 보호는 최근 많이 개선되기는 하였으나 궤도에 올랐다고 보기에는 부족한 면이 많아 보인다. 본 논문은 국제이주여성을 둘러싼 현실적 문제를 지적하고 문제점에 대한 인식을 공유하는데 기여하고자 한다. 판결의 현주소도 가감 없이 소개하여 다문화가정의 실태를 확인하고자 하였다. Heutzutage wandern viele von einem Land zum andern, zumal zum Zweck der Arbeitssuche, wobei alle Mittel zurecht zu sein scheinen. Dieser Aufsatz handelt von den Problemen, die vor allem mit Einwanderinnen durch internationale Eheschliessung im Zusammenhang stehen und derzeit auf allen Kontinenten zu Tage treten. Zuerst analisiert er das statistische Faktum uber internationale Eheschliessung der Koreaner und der Auslander (II.) und unternimmt eine, wenn auch kurz, vergleichende Untersuchung mit Japan, Deutschland. Dann geht er weiter in die rechtliche Streitigkeiten ein, die zwischen ihnen haufig vorkommen (III.). Danach werden die Anwendungsnormen untersucht, die bei der Ehescheidung der internationalen Partner in die Betracht kommen (IV.). Weiter werden die materielle Zerrutungsgrunde bei der internationalen Ehe naher behandelt (V.) und die materiellrechtliche Rechtsfolge der Scheidung der internationalen Ehe wird unter die Lupe genommen (VI.). Am Ende fugt der Verfasser das Fazit hinzu (VII.)

개념과 유형

최봉경(Bong Kyung Choi) 한국법철학회 2003 법철학연구 Vol.6 No.1

동아시아 계약법의 현재, 과거 그리고 미래

최봉경(Bong-Kyung Choi) 한국법학원 2017 저스티스 Vol.- No.158-2

한국법률가대회의 올해의 대주제는 [동아시아 법의 현황과 미래-조화와 통일의 관점에서]이다. 필자는 동아시아 지역에서의 사회 경제적 통합을 촉진하기 위한 여러 개별 법영역 중 계약법 영역에서 법의 역할을 살펴보는 것이 중요하다고 판단하였다. 특히 필자가 다년간 멤버로 활동한 아시아계약법원칙(Principles of Asian Contract Law, 이하 PACL)의 내용을 소개하고 그 가능한 미래를 지향하며 그간의 논의과정을 개략적으로 논구하였다. 그리고 이에 앞서 PACL에 영향을 미친 여러 ‘모델법(model law)’ 탄생의 토대가 된 ‘비교법적 관점’, 우리나라의 복잡한 근대사와 얽혀 있는 ‘법계수사적 관점’에서 접근하여 PACL과 같은 ‘모델법’의 필요성, 특히 계약법 영역에서 통일적 국제규범이 필요한 이유를 확인한다. 그런 다음 이를 통해 획득한 사실을 기초로 PACL의 발전과정을 돌이켜보고 나아가 PACL의 주요내용을 유럽계약법원칙(Principle of European Contract Law) 등 국제규범과 비교하며 설명하였다. PACL 작업은 쉽지 않았다. 참가 국가의 선정과 그 숫자, 회원의 자격, 영미법계와 대륙법계의 조화방법, PACL의 포괄범위와 논의의 진행속도, 출판의 방법과 시기, 편집진의 구성 등에 대해 견해차가 쉽게 좁혀지지 않았다. 필자의 관점에서-차츰 나아져 가기는 하지만-최대의 걸림돌은 주체들의 의지와 단합 그리고 물적 지원의 부족이었다. 언어를 달리하는 멤버들이 포럼이라는 한정된 틀 안에서 의견을 주고받는 것도 쉽지 않았거니와 유럽의 경우처럼 든든한 제도적 지원도 보장되지 않았기 때문이다. 더 나아가 이러한 꿈을 실현하기에 ‘충분’할 정도의 비교법적 연구가 각각의 관련 국가에 이루어져 있었는지도 의문이었고 모델법 또는 통일법의 필요에 대한 ‘확신’이 국가 간에 공유되고 있는지도 알 수 없었다. 그러한 논의에 추동력이 생기려면 당해 생활영역에서 통일된 법체계에 대한 실천행위(practice) 차원의 강한 수요가 전제되어야 하기 때문이다. 의문들로 엉킨 실타래는 그 밖에도 적지 않다. 본고는 이러한 의문을 얼마만이라도 스스로 해소하기 위한 필자 나름의 노력의 경주에 불과하다. 요컨대 아시아계약법원칙과 같은 모델법 또는 통일법이 탄생하기 위해서도 비교법적 연구가 전제되어야 함을 다시 한 번 확인할 수 있었다. The Major Subject of the year for the 10th. Korean Lawyers’ Conference was [the current state of East Asian law and its future-in terms of harmony and unification]. I have concluded that it is important to examine the role of the law in the area of various individual laws, especially contract law, to promote socio-economic integration in East Asia. In particular, I introduced the content of the Principles of Asian Contract Law (PACL), since I have been a member for many years, and tried to seek out the possible future and explain about the whole process of discussion. In addition, the ‘model law’ such as the PACL was approached from the ‘comparative legal view’ which was the foundation of the ‘model law’ which influenced the PACL, and ‘the view of historical reception of law’ intertwined with the complex modern history of Korea. And the reasons for the need for uniform international norms in the area of contract law are also to clarify. Then, based on the acquired facts, we review the development process of the PACL and compare the main contents of the PACL with the international norms such as the European Contract Law. PACL work was not easy. The disagreements about the selection and number of participating countries, qualifications of members, methods of harmonization between English and American law and continental law, coverage of PACL and pace of progress of discussion, method and timing of publication, composition of editorial staff etc. were not easily narrowed. From my point of view, the biggest obstacle was the lack of will, unity and material support of the subjects. It is not easy for members with different languages to exchange opinions within the limited framework of the forum, and the institutional support is not guaranteed as well as in Europe. Furthermore, it was doubtful whether comparative studies to realize such a dream like fulfilling PACL were sufficiently made in each of the related countries, nor was it confirmed whether the conviction of the need for a model law or a unified law was shared between countries. In order for such a discussion to have a driving force, a strong demand for practice should be premised on the unified legal system in the related area. There are a few other threads that are tangled with questions. This article is merely a race of my own effort to solve these questions for myself for some time. In short we can confirm also in this paper that comparative legal research should be premised on the birth of model law or unification law like the PACL.

부칙(附則) 연구 -그 체계적 시론-

최봉경 ( Bong Kyung Choi ) 서울대학교 법학연구소 2012 서울대학교 法學 Vol.53 No.2

헌법을 비롯한 모든 법령은 본칙 외에 부칙(附則) (addenda)을 포함하고 있다. 부칙은 매우 다양한 내용과 형식을 담고 있지만 사실 법령의 말미에 부치(附置)되어 존재하는 규범으로서 학계나 실무계의 (주된) 관심의 대상은 아니었다. 학술적 에너지의 대부분은 본칙의 해석론에 집중되어 있다. 드물게 발견되는 부칙에 관한 논의도 관련된 부칙조항에 국한된 해석론이나 위헌론에 한정된 것이었고 부칙에 관한 일반적·보편적 연구는 찾기 어렵다. 본고는 먼저 평소 법조인의 시선 밖에 머물고 있지만 법률임에 분명한 부칙의 규범적 의미를 몇 가지 사례를 통해 음미한 후(II) 본칙과 대비되는 부칙의 내용을 개괄적·체계적으로 정립해 본다(III). 부칙의 규정형식은 무척 다양하다. 비교법적 관점에서 바라보면 더욱 그러하다(IV). 또 법령의 제·개정에 있어서 부칙을 어떠한 기준에 의해 설정할 것인지도 관심을 가지고 고찰해 보았다(V). 부칙은 내용상 소급 입법금지 및 신뢰보호원리 그리고 평등원리 위반여부와 관련하여 심사의 대상이 되는 경우도 있으며 이것을 어떠한 법원리에 의해 이해할 수 있는지도 연구해 보았다 (VI). 말미에 탈고의 간략한 소회를 첨부하였다(VII). 본고는 특히 ``법률``의 부칙을 중심으로 고찰하였음을 밝혀 둔다. Every written law includes so called ``addenda`` besides ``major part of the respective law``. The addenda regulate quite diverse contents and are composed of various forms according to the contexts, but they are always located in the ``end`` of the code as an independent part, consequently have not been in the middle of ``academic`` interest. The scholarly energies are also focused just on the interpretation of ``major`` part of the code. Very few arguments about them are confined to interpretations on some provisons of ``addenda``. A systematic study on addenda was hardly to find. So this article would like to try to conduct a systematic study on them and especially reveal a normative meaning of addenda. Beginning with analysing a series of related cases (II), it compares addenda with the major part (III). And it describes furthermore the diversity of them from the perspective of comparative law (IV). The main concern of this article will be to develop some criteria on how to legislate addenda (V). One of them would be that the principal prohibition of enactment with retroactive effects is also to be applied to addenda and the principle of protection of legitimate expectation and right to equality as well. The handled cases related to addenda are selected mostly from the ``code``.

심당 송상현 선생 정년기념호(心堂 宋相現 先生 停年記念號) : 논문 ; 편집상의 오류

최봉경 ( Bong Kyung Choi ) 서울대학교 법학연구소 2007 서울대학교 法學 Vol.48 No.1

Die Rechtsprechung von koreanischem Hochstgerichtshof (2006.2.23, 2005da 60949) gibt dem Verfasser Anlass dazu, sog. Redaktionsversehen einmal aus methodologischer Sicht in Betracht zu ziehen. In dem Fall geht es um Sinyonghyupdongzohapbeop, insbesondere §89 Abs. 7 n.F., in der von Abs. 5 des Absatzes die Rede ist. Interessant war, dass der Absatz 7 n.F. dem Abs. 6 a.F. entspricht, in dem auch auf Abs. 5 verwiesen war. Denn der Absatz 7 war mit dem Abssatz 6 neu eingefugt, daher die darin stehende Verweisung auf Abs. 5 logischerweise auf Abs. 6 hatte geandert werden mussen. Der Gericht griff nach Auseinandersetzungen mit Einzelheiten auf das methodologische Mittel Redaktionsversehen zu, zwar ohne auf Hilfe vom Gesetzgeber zu warten. Hier deuten die systematische, teleologische, historische Auslegung m.E. alle darauf hin, Redaktionsversehen methodologisch nutzlich zu machen. Genauer betrachtet lag hier als objektives Gesetzesmaterial eigentlich nur die schriftliche Ruckantwort des koreanschen Finanzministers vor, die durch die Anfrage des Beklagten veranlasst worden war. Aber das hindert m.E. nicht daran, einen redaktionellen Fehler anzunehmen (zu Einzelheiten s. I.). Um das Urteil methodologisch zu begrunden, zunachst versucht der Verfasser, die Vorverstandnisse ubers Thema zusammenzustellen (s. II.) und sich mit methodologischen Persektiven auseinanderzusetzen. Bald aber erweist es sich als schwierig, diese Kategorie als einen einzigen Fall der Auslegung im Widerspruch zum eindeutigen Wortlaut darzustellen, was aber nach Ansicht des Verfassers richtig ist. Die Schwierigkeit beim Definieren des Begriffs Redaktonsversehen liegt einerseits daran, dass es nicht einfach ist, die Grenze zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung praeter legem zu ziehen und andererseits dass die Absicht des Verfassers manchmal nicht klar zu erkennen ist. Ausserdem ist die amerikanische Rechtsfigur Absurd Result Principle von dem Redaktionsfehler klar zu unterscheiden. Sie ist m.E. bei uns mit traditionellen methodologischen Mitteln problemlos zu ersetzen (s. uber weitere zu unterscheidende Begriffe, III.). Der Aufsatz behauptet, von dem Redaktionsversehen als eine Interpretation contra verbis legis nur unter den Voraussetzungen zu sprechen, dass die Diskrepanz zwischen objektivem Wortlaut des Gesetzes und der eigentlichen Absicht des Gesetzgebers vorliegt und Rechtfertigungsgrund fur eine korrigierende Auslegung besteht. Und der Verfasser meint ferner, das redaktionelle Versehen bei der Unklarheit der Absicht des Gesetzgebers nur dann zu berucksichtigen ist, wenn die historische, teleogische Auslegung auf dessen Bejahen hinweisen. Dabei darf man die systematischen Zusammenhange der in Frage stehenden Vorschriften nicht ausser Acht lassen. Die Last des Argumentierens bezuglich des Redaktionsversehens ist nicht weniger als die bei der Rechtsfortbildung durch Rechtsanwender, zwar unabhangig davon dass die Kategorie von Redaktionsversehen als Auslegung zu qualifizieren ist (s. IV. V.).

한국의 몇 가지 국제사법 문제에 관한 소고

최봉경 ( Bong Kyung Choi ) 서울대학교 법학연구소 2010 서울대학교 法學 Vol.51 No.3

1. 본 논문은 국제 결혼 및 이혼의 실상과 그 국제사법상 준거법에 관하여 다루었다. 그리고 同性婚내지 이른바 `등록등반자`에 대해서도 살펴 보았다(II. 1. b.). 최근의 대법원판결은 성전환자의 호적정정허부에 관해 흥미로운 판단을 내린 바있다(II. 1. c.). 국제사법 제37조는 국제결혼이 증가하고 있기에 그 중요성도 커지고 있다(II. 2.). 그리고 이혼의 준거법을 혼인의 일반적 효력에 관한 준거법과 일치시킨 것은 국적주의와 평등대우원리의 성공적인 결합의 산물로 볼 수 있다(II. 3.과 4.). 2. 주소주의와 국적주의의 대립은 이미 오래된 현상이다. 최근에는 `상거소`라는 `중립`적 개념이 연결소로 이용되는 경우가 늘어나고 있다. 국적주의의 문제점은 `효율적 국적`개념을 보다 넓게 활용하는 법형성을 통해 보완될 수 있을 것이다(III.). 3. 기본권의 간접적 효력설을 전제로 하면 국제사법 제10조의 공서규정은 헌법상의 기본권보호의 법리가 국제사법에 영향을 미치는 `창구`역할을 한다고 볼 수 있다. 기본권은 사법에 영향을 미치는 것이며 국제사법도 사법의 일부이기에, 국제사법 분야라고 하여, 다른 기본권이론이 적용될 필요가 없기 때문이다. 법체계의 통일성을 유지하기 위하여도 마찬가지의 논리가 적용되어야 할 것이다(IV.). 4. 「북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률」은 제19조에 따라 취적한 자중 일정한 요건 하에 그 배우자를 상대로 이혼을 청구할 수 있는 이혼의 특례 규정을 추가, 신설하였고(제19조의 2), 그 결과 보호대상자들이 위와 같이 편제된 호적을 기초로 신분적 법률관계를 유지하고, 새로이 형성하는 것이 가능하게 되었다(V. 1.과 2. 참조). Der Artikel beginnt mit der Beschaftigung von internationaler Eheschließung undEhescheidung (II.1.a). Dann kommt die sog. registrierte Lebenspartnerschaft inBetracht. In einem Urteil der koreanschen unteren Instanz ging es um die Klageauf Versorgungsanspruch und Schmerzensgeld auf Grund von Auflosung des faktischengleichgeschlechtlichen Eheverhaltnisses. Das Gericht stellte fest, dass diegleichtgeschlechtliche Ehe keinen rechtlichen Schutz finde (II. 1. b). Bei einemUrteil vom koreanischen Hochstgericht handelte es sich um die Anderung desGeschlechts auf dem Personenstandbuches eines Transexuellen durch operativeGeschlechtsumwandlung nach §120 PersonenstandbuchG. Dabei ging es m.E. letztlichum die Frage, ob das eine gerechtfertigte Fullung der Gesetzeslucke oder unerlaubteRechtsfortbildung contra legem ist. Fur die erstere hat sich der KHG entschieden(II.1.c). Die Anknupfung gemaß dem §37 KIPR besteht aus einer dreistufigensog. Kaskadenanknupfung. Nach §39 KIPR gilt bei der Ehescheidung auch§37 KIPR, mit der Ausnahme des Falles, dass einer der Ehegatten Koreaner(in) istund den gewohnlichen Aufenthalt in Korea hat, dann ist das koreanische Recht anzuwenden(II. 2.und 3.). Da das Scheidungsstatut in Korea trotz einheitlicherAnknupfung ein eigenstandiges Statut geblieben ist, kommen nicht die Normen desinternationalen Ehewirkungsrechts, sondern diejenigen des auslandischen internationalenScheidungsrechts in Betracht (II. 5). In bezug auf die personlicheBeziehung eines Menschen knupft sich das koreanische internationale Privatrechtgrundsatzlich dem Heimatrecht an. Die Probleme, die durch die Anknupfung ansHeimatrecht in Erscheinung treten, konnte man mit Hilfe von der erweiterndenAnwendung der ?effektiven Staatsangehorigkeit losen (III). Außerdem wurde dieScheidungsfrage von Saeteomin behandelt (V.2).

민법 제626조의 강행규정화 제안에 관한 소고

최봉경(Bong-Kyung Choi) 한국법학원 2012 저스티스 Vol.- No.128

2011년 2월 활동을 개시한 3기 민법개정위원회 제4분과는 민법 제626조를 강행규정화하는 시안을 제출하였다. 이는 제652조의 강행규정 조항에 ‘제626조’를 삽입시키는 것을 내용으로 하고 있다. 그런데 이 시안은 실무위원회 및 위원장단 회의에서 부결되었으며 2011년 11월 말에 개최된 민법개정위원회 2011년 2차 전체회의에서 별 다른 이견 없이 개정하지 않기로 결정되었다. 본고는 위 시안이 제안된 경위와 분과위 내부의 논의를 소개한 후 비용상환청구권(제626조) 및 부속물매수청구권(제646조)을 각 임의규정과 강행규정으로 달리 입법한 취지를 살펴보았다. 또한 각 청구권과 관련된 판례를 개괄하여 실무상 운영의 실태를 조사하였다. 그리하여 제626조를 강행규정화하여 획일적으로 처리하기에는 동조를 둘러싼 당사자 간의 이해관계가 너무 다양하여 그에 부합하는 입체적 해결방법은 동조를 임의규정으로 남겨 두고 당사자들이 원상회복 내지 귀속약정을 맺을 수 있도록 허용하는 것이 타당하다는 결론에 이르렀다. 또한 제646조의 모법인 일본 구차가법(현 차지차가법)이 개정되어 현재는 임의규정으로 되어있는 점도 우리에게 시사할 점이 있다고 생각된다. 말하자면 일본은 우리 민법 제626조와 제646조를 모두 임의규정화하였는데 우리는 양 법조를 모두 강행규정화하려는 것은 시대의 흐름에도 역행하는 것이다. 비교법적으로도 비용상환청구 규정을 강행규정으로 입법한 예를 찾을 수 없었다. 비용상환청구를 배제하는 약정, 임차인이 투자설비를 계약종료시 모두 원상으로 회복하겠다는 약정 또는 투자시설을 계약 종료 후 모두 임대인에게 귀속시키는 약정을 모두 유효하다고 보는 것은 제626조가 오로지 임차인의 투자자본 회수수단일 뿐만 아니라 ‘원상회복약정’ 내지 ‘귀속약정’을 통해 임차인의 사업목적 내지 임차목적 달성을 위한 투자루트를 확보하는 수단으로서의 의미도 지니기 때문이다. 즉 제626조가 임의규정으로 있기에 이와 다른, 하지만 당사자들의 복잡한 이해관계를 입체적, 구체적으로 반영하는, 합의가 가능한 것이다. 계약자유의 원칙에 충실하게 당사자들의 자율적 의지에 따라 잘 운영되고 있는 비용상환청구권제도를 굳이 강행규정화하여 임차인의 투자루트를 좁힐 필요는 없다고 생각된다. The situations of interest of parties on the expenditure-indemnity are very diverse and complex, especially related to the §626 and §646 korean civil code(KCC). The parties agree, from time to time, on a socalled abandonment-clause of expenditure-indemnity. Now the 4. sub-commission of reform-commission of KCC considered this abandonment-clause problematic, because it"s supposed to make the §626 KCC(statutory basis for claiming the expenditure-indemnity) useless. Therefore the 4. subcommission suggested that §626 should be changed into a peremptory provision. However this proposal of 4. subcommission was denied by the working commission, directors assembly and general assembly hosted in the end of November 2011, which was in my opinion rather right. This article analyzes the grounds of that denial and will prove that §626 KCC should continue to be a dispositive clause. From the beginning on, the father of KCC codified the §626 KCC as a dispositive clause, which originated from the §5 Japanese living space tenancy law of old version(revised in 1998). The situations of interest are here too diverse to remodel the §626 KCC into a mandatory provision. The abandonment-clause of expenditure-indemnity should be allowed on, since it is just a result from the attempts of harmonizing of conflicting interests. The eventual gap of tenant"s protection can be supplemented through the law of management without order or of enrichment. Other solutions are also found in many attempts of interpretation of the abandonment-clause by korean supreme courts. Therefore §626 KCC should stay a dispositive provision, also ex nunc.