직권남용과 블랙리스트

조기영 ( Cho Giyeong ) 한국비교형사법학회 2018 비교형사법연구 Vol.20 No.2

이 논문은 최근 한국 사회에서 쟁점이 되고 있는 문화예술계 블랙리스트와 판사 블랙리스트 사태를 형법적 관점에서 다루고 있다. 여기의 핵심 논점은 국가기관이나 공무원이 위법한 블랙리스트를 작성·관리·실행한 경우 형법 제123조의 직권남용죄를 구성하는지 여부이다. 직권남용죄에서 ‘직권의 남용’은 불명확한 문언으로 그 의미가 지나치게 확대되어 형법의 보충성, 최후수단성을 위태롭게 할 우려가 있다. 이 논문은 직권남용죄의 제한해석을 위해 독일형법상 강요죄의 비난가능성조항의 해석과 관련하여 전개되고 있는 해석론, 즉 목적-수단관계를 고려하여 당벌적인 강요행위를 한정하려는 시도를 도입할 것을 주장한다. 직권남용의 당벌성을 목적-수단관계에서 판단한다면, 직권남용행위를 4가지 유형으로 분류할 수 있다. 실질상 정당한 목적-외형·형식상 정당한 수단 (① 유형), 실질상 부당한 목적-외형·형식상 정당한 수단 (② 유형), 실질상 정당한 목적-외형·형식상 위법·부당한 수단 (③ 유형), 실질상 부당한 목적-외형·형식상 위법·부당한 수단 (④ 유형)이 바로 그것이다. 목적과 수단이 모두 부당하거나 목적이 부당한 경우 직권남용행위의 당벌성이 인정될 수 있으나, 이 경우에도 ‘남용된 수단의 위법성, 법익형량, 현저성의 원칙, 관련성 결여의 원칙, 자율성 원칙 등’을 고려하여 직권남용행위의 당벌성을 최종적으로 판단하여야 한다. 이러한 이론에 입각하여 볼 때 문화예술계 블랙리스트의 작성 및 실행은 위법한 목적으로 작성되어 위법한 수단으로 실행되었기 때문에 직권남용죄가 성립한다. 한편, 판사 블랙리스트의 경우 위법한 목적으로 작성된 것은 분명하지만, 만약 블랙리스트에 따른 불이익제공이 실행되지 않았다면, 형법 제123조의 직권남용죄를 ‘결과범’으로 이해하고 있는 대법원 판례의 입장에 따를 때에는 동죄를 구성하지 않는다. This paper deals with ‘the cultural artist blacklist’ and ‘judge blacklist’ issues that have been controversial in Korean society from a legal point of view. The key point here is whether Crime of abuse of authority of Article 123 of the Korean Criminal Code is constituted when a state agency or public official creates, manages and implements an illegal blacklist. The legal regulations in the abuse of authority is unclear, and its significance is excessively expanded, which may jeopardize ‘the complementarity’ and ‘the last instrumentality’ of the criminal law. This paper argues for introducing the attempt to limit the tacit coercion in consideration of the interpretation theory which is developed in relation to the interpretation of the condemnation clause of the criminal offense in German penal code. If we judge the ‘Strafwurdigkeit’ of abuse of authority by object - means relation, we can classify these into 4 types : the legitimate purpose in substance - the legitimate means in appearance and form (① type), the unjustifiable purpose in substance - the illegitimate means in appearance and form (② type), the legitimate purpose in substance - the illegitimate means in appearance and form (③ type), the unjustifiable purpose in substance -the illegitimate means in appearance and form (④ type). If the purpose and means are both unfair or unjustifiable, and the means are unfair or unjustifiable, the abuse of authority may be recognized. However, in this case, 'the illegality of abused means, weighing the legal profit and loss, the principle of salience, the principle of lack of relevance and the principle of autonomy' shall be considered before the final judgment about the abuse of authority. Based on these theories, the drafting and execution of ‘the cultural artist blacklist’ has been made for illegal purposes and executed by illegal means. Therefore, the offense of abuse of authority is established. On the other hand, ‘judges blacklists’ are written for illegitimate purpose, but if the blacklisting is not implemented, the offense of abuse of power under Article 123 of the Korean Criminal Code is not established.

직권남용죄의 개정방향

조기영 ( Cho Giyeong ) 한국비교형사법학회 2021 비교형사법연구 Vol.23 No.2

현행형법상 직권남용죄는 공무원의 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관한 남용행위만이 처벌되고 있어, 직권 범위 내의 남용행위보다 불법 및 비난 가능성이 더 클 수 있는 지위를 이용하는 남용행위를 처벌할 수 없다는 문제점이 있다. 이러한 문제점을 완화하기 위해 학계에서 직무권한의 범위를 넘어서는 월권적 남용행위를 직권남용에 포함시키기 위한 해석론적 시도가 이루어지고 있지만, 직권남용죄의 법익보호 기능을 강화시키는 데에는 한계가 있다. 직권 외에 지위를 이용하여 시민의 자유와 권리를 침해하는 행위를 처벌하기 위해 직권남용죄에 ‘지위의 남용’을 포함시키는 내용의 직권남용죄 개정이 필요하다. 한편, 최근 이수진 의원실은 직권남용죄에 ‘지위의 남용’을 포함시킴과 동시에 직권남용죄를 ‘목적범’으로 규정하고 위계·위력에 의한 남용만을 처벌하여 직권남용죄의 과도한 적용을 제한하고자 하는 개정초안을 제시한 바 있다. 그러나 직권남용죄를 목적범으로 하거나 남용행위를 위계·위력으로 제한하는 것은 별다른 실익은 없다고 판단되며, ‘남용’ 개념에 대한 합리적 제한해석은 학설과 판례에 위임하는 것이 타당하다고 생각한다. Nach dem geltenden Strafgesetz ist Amtsträger nur strafbar, wenn er seine Befugnisse, die in die allgemeine Zuständigkeit von Amtsträgern fallen, missbracht, so dass ein Missbrauch einer Stellung, das gesetzeswidriger, verwerflicher als ein Missbrauch der Befugnisse ist, kann nicht bestraft werden. Um die Stärkung der Funktion des Rechtsschutzes des StGB § 123, ist es notwendig, den Machtmissbrauchstatbestand dahingehend zu revidieren, dass der „Stellungsmissbrauch“ in das Verbrechen des Machtmissbrauchs aufgenommen wird. Andererseits sollte der Begriff „Missbrauch“ sinnvoll ausgelegt werden, um eine übermäßige Ausweitung des Machtmissbrauchs zu verhindern. Zu diesem Zweck sind kontinuierliche Bemühungen um Theorien und Präzedenzfälle erforderlich.

증거법의 역사적 기초

John H. Langbein,조기영(Cho GiYeong) 한국형사법학회 2016 刑事法硏究 Vol.28 No.2

이 글은 미국 예일 대학교 로스쿨 John H. Langbein 교수의 논문인『증거법의 역사적 기초-라이더 자료에 기초한 관점- 』을 번역한 것이다. Langbein 교수는 미국 의 저명한 법사학자로서 영미법과 대륙법의 역사, 비교법 등을 연구하는 학자이다. Langbein 교수는 민사 및 형사절차의 역사와 근대 미국법과 대륙법에 관한 많은 비교법적 논문을 저술한 바 있으며, 2000년 법사학 분야에서의 “선구적 업적”을 이유로 미국 법사학회로부터 서덜랜드(Sutherland) 상을 수상하였으며, 그의 저서 『당사 자주의 형사재판의 기원(2003)』은 2006년 법학분야 우수 저서로 Coif 저술상(격년) 에 선정되기도 하였다. 2009년 Langbein 교수는 법체계의 역사에 관한 교과서인『보통법의 역사: 앵글로아메리칸 법제도의 발전』을 공저로 출간하기도 하였다. Langbein 교수는 1987년 미국 예술 및 과학 학술원 회원으로 선정되었으며, 캠브리지 대학 Trinity Hall의 명예회원이며 영국학사원의 특별회원이기도 하다. 이 논문에서 Langbein 교수는 미국 증거법의 선구자인 Wigmore 교수가 참조할 수 없었던 자료인 영국 라이더 판사의 재판노트에 대한 분석을 중심으로 근대 영미 증거법의 역사적 기원을 탐구하고 있다. 그 결과 Langbein 교수는 18세기 말 영국에 서의 당사자주의 형사절차의 발흥에서 영미 증거법의 역사적 기원을 발견할 수 있다고 주장한다. 즉, 종래 변호사 부재의 영국 형사재판이 변호사에 의해 장악 내지 주도되게 됨에 따라, 과거 판사가 배심원을 통제하며 재판을 지배할 때 법원의 재량에 속했던 전문법칙과 같은 증거법칙이 18세기 말과 19세기를 거치면서 증거능력 배제 법칙으로 형성되었다는 것이다. This paper is a translation of the above mentioned article of Professor John H. Langbein of Yale University, School of Law. John H. Langbein is a Professor of Law and Legal History at Yale University. He is an eminent legal historian and teaches and writes in the fields of Anglo-American and European legal history, modern comparative law and so forth. Professor Langbein has written extensively about the history of civil and criminal procedure, and about the contrasts between modern American and Continental procedure. His book, The Origins of Adversary Criminal Trial (2003), received the Coif Biennial Book Award (2006) as the outstanding American book on law. In 2000 the American Society for Legal History awarded him the Sutherland Prize for his "pioneering work" in legal history. In 2009 he published History of the Common Law: The Development of Anglo-American Legal Institutions (with R. Lerner & B. Smith), a textbook on the history of the legal system. Professor Langbein was elected to the American Academy of Arts and Sciences in 1987. He is an honorary fellow of Trinity Hall, Cambridge, and a corresponding fellow of the British Academy. In this Article Professor Langbein trace the historical foundations of the modern law of evidence in Anglo-American System by emphasizing a novel historical source, the judge's notes of Sir Dudley Ryder. According to Professor Langbein, the rise of adversary criminal procedure, that is, counsel's capture of the previously lawyer-free criminal trial could be a reasonably likely cause of the rise of the modern evidence law. Evidentiary concerns such as hearsay that had remained within judicial discretion when the judge still dominated the trial were reformulated at the end of the eighteenth century and across the nineteenth century into rules of admissibility and exclusion