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정연부(郑,然富) 성균관대학교 법학연구소 2009 성균관법학 Vol.21 No.3
每一个研究中国法的人所碰到的第一个问题一般都是对中国法系的疑问。中国法系的研究除了“社会主义法系”、“大陆法系”以外,还包括“中华法系”。 如果说“社会主义法系”、“大陆法系”所代表的是中国法的特征的话,那么“中华法系”主要突出的是中国法的历史观点,即从法制史的观点谈论中国法系。 对中国法的社会学角度的研究已经进行得相当活跃,但是从法学角度进行的中国法制、法治的研究尚有待于进一步推进。 因此超越当代统治制度、社会制度之一部分的法律的意味,是否能够连贯中国法制、法治的特殊性,形成一个法系的问题,有待于进一步研究。本论文以中国法制、法治为研究根据,以阐明中国法的历史特征为主要目的。这样我们不仅可以探究是否可以连贯中国法制、法治的特殊性,形成法系的问题,也可以阐明与中国法系相联系而谈论的“中华法系”的特征。 关于此项研究,最为重要的是时代的区分。时代区分要反映史学角度的时代区分,同时也要反映“法制、法制”为基准的时代区分。“法制、法治”为基准的时代区分,应该突显中国法制、法治的特殊性。 为此,本论文首先分析了作为先行研究成果的中国各个时代的法治、法制的内容。在各个时代的法制内容中总结了具有特点的要素。在分析的基础上,笔者根据研究目的,将时代区分与法制、法治的特征相联系起来。从法制、法治的历史特殊性的观点来看,中国传统法制可以称之为中华法系。中华法系是经过封建法的长期发展过程而形成的中国的传统法律制度,以唐律为典型。 唐律制定当时,传统法制已基本完备,其影响波及韩国、日本、东南亚。 作为中国传统法制的中华法系是以公法为中心展开的。近代中国通过成文化,逐渐实现了法与礼的对立和协调。虽然每个时期都有一定的差异,但总体来说法与礼具有刑法或宪法、行政法的性格。中国法以刑法、行政法为中心发展的原因在于,它产生于部族内部战争过程。 古希腊、古罗马,对强制力为后盾的公法没有太大的需要。法律主要是作为解决国家内部的贵族和平民之间的纠纷的手段。因此形成了所有权、继承权等保护个人权利的,以私法为中心的法律体系。与此相反,古代中国在征服邻邦、并使其归顺的过程中,为确保支配权而强调了刑法。中国传统法制是在春秋战国时期的战争和君主支配体系逐渐完善的过程中发展起来的。在秦汉时代以及之后的朝代中,为了将领土和人民归属于皇帝,国家推崇儒教的同时,确立了以强制力为后盾的刑法。这体现为传统法制的前提性特征。 中华法系的特征,除了“前提性”以外,还体现为“无诉讼观念、重刑轻民、行政与私法不分”等特征。而且,中华法系还有“先礼后法,而且受到较多思想的影响”的特点。这主要源于从汉代到清代持续下来的儒家思想为中心的封建体制下形成的法律文化。 儒家思想并不完全排斥法家思想。孔子强调德
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정연부(郑,然富) 성균관대학교 법학연구소 2009 성균관법학 Vol.21 No.2
在韩国关于法规命令和行政规则的性质仍然存在争议。特别是,和法规命令、行政规则相关联的,被讨论的裁量准则的性质,在法规性方面存在着多样的见解。关于韩国大法院的态度也被指出问题。 与法规命令形式的行政规则相联系,判例是按部令和总统令区分着判断的。部令形式的裁量准则的情况是重视实质,否定法规性。最近韩国大法院的态度是,部令里规定有的制裁处分的情况仍然否定法规性,但是还要尊重制裁处分的基准。然而,总统令里规定有的制裁准则的情况是重视形式的,同时也认同法规性。 在韩国,关于法规命令,行政规则和裁量准则的多样的讨论反映出该领域的问题复杂。则,行政立法的类型和效力复杂,多样,理解困难,所以需要大量的研究。中国行政立法的情况也和韩国相同。 中国把行政立法看做为抽象的行政行为。中国的抽象行政行为的类型当中还有规范性文件。一部分的见解是把中国的行政立法与规范性文件区分开,规范性文件不属于行政立法。然而,为了行政权的法执行,规范性文件也具有定立一般的、抽象的规范的性质。在中国行政立法领域的另外一个问题是授权立法。中国的授权立法与在大陆法系或英美法系国家出现的类型存在很多差异。 与上面的部分相同,本研究是以韩国和中国的行政立法领域的主要主题为对象进行的。研究这些,以阐明两个国家的行政法中出现的相似点与不同点。 中国的授权立法具有法规命令的性质。因此,授权立法不只是行政权,也成为了具有对国民拘束力的裁判规范。然而,授权立法在授权方法和界限上具有特殊性。中国在授权立法上的委任和韩国的委任命令不一样。中国的授权立法不是通过立法机关的法律形势实现的。授权立法必须通过立法机关的全国人大及其常务委员会的授权决定才能被认定。根据授权,在委任立法的界限上,中国的授权立法与韩国的委任立法也不同。中国的授权立法可以规定法律事项,也可能规定和既存的法律、行政法规、地方性法规不同的内容。 中国的规范性文件根据相关规定具有法规性。然而,规范性文件不是中央行政机关行政立法类型的行政法规或者行政规章的类型,而是从形式上独立的类型。关于裁量准则,站在独立类型学说的立场上看,可以认同中国这样的规范性文件与裁量准则的类似面。另外,上面研究的规范性文件的必要性与机能具有很强的裁量准则的性质。然而,即便根据独立类型学说,与裁量准则间接地具有规范性相反,中国的规范性文件具有直接的裁判规范性,在这一点上也存在差异。
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