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이상돈(Yi Sang-Don) 한국법학원 2006 저스티스 Vol.- No.89
주가조작은 증권범죄의 대표적인 예로서 세계 각국에서 범죄로 규정되고 있다. 하지만 실제로는 집행되지 않거나 되더라도 매우 선별적으로 이루어짐으로써 언제나 형평성 문제를 남겨 놓는다. 더욱 주가조작죄는 합법적인 주가형성행위와 불법적인 주가조작행위의 경계를 명확하게 규정하는 데에 실패하고 있기도 하다. 이런 점에서 주가조작죄는 비범죄화되어야 한다는 주장도 강력하게 제기된다. 그러나 매우 고양된 주가형성력과 주식시장의 공정성을 해한다는 두 근본요소는 주가조작행위의 불법을 형사불법으로 만든다. 이런 불법은 사기죄의 불법과 같은 것은 아니다. 입법과 해석의 지침이 될 주가조작죄의 요건도 사기죄의 요건과 유비적인 내용으로 구성되어서는 안 되고, 독자적으로 정형화되어야 한다. 이 정형화는 불공정한 시장 참여, 정보권침해를 통한 투자유인, 증권시장의 가격결정메커니즘의 위태화, 기타 불명확한 요건으로서 (불법이익취득이나 추정된 관련손해의 규모 등의 고려와 같은) 가변적 요소라는 네 가지 요건의 설정을 통해 이루어질 수 있다. 이러한 요건의 실정화나 현행법해석에서의 고려는 시장의 공정성과 비례성을 동시에 충족할 수 있게 하는 방향으로 이루어져야 한다. 또한 주가조작죄의 구체적인 규범을 형성하는 권한은 의회나 법원 뿐만 아니라 증권선물위원회와 같은 전문적인 행정에이전시도 분점할 수 있어야 한다. 의회든 법원이든 또는 증권선물위원회든 주가조작죄의 규범은 시장참여자들이 준수할 수 있는 행위규범으로 형성하여야 한다.
이상돈 ( Sang Don Yi ) 고려대학교 법학연구원 2012 고려법학 Vol.0 No.64
국내형법의 강제집행면탈죄(형법 제327조)는 급증하는 기업 간 국제거래에서 일어나는 외국기업의 (외국인) 대표에 의한 해외 자산의 은닉, 허위양도 등에 적용되기 어렵다. 그러나 세계화시대에는 국내형법도 국제법상 불간섭원칙에 위배되지 않는 범위 안에서 초국가적 형법규범으로 성장할 필요가 있다. 특히 국제거래계약상의 중재합의에 따라 국내에서 중재판정을 받았지만, 외국기업의 (외국인) 대표가 외국에 있는 그 기업자산을 은닉, 허위양도 등을 한 경우에 우리나라 형법의 강제집행면탈죄를 적용할 수 있다고 보아야 한다. 그 이유는 중재판정의 상호승인과 집행을 보증하는 뉴욕협약은 외국인의 외국에서의 강제집행면탈행위에 대해서도 (국내형법을 적용할 수 있게 만드는) 특별한 국내관련점을 창출하기 때문이다. 이 특별한 국내관련점은 외국인에 의한 외국에서의 강제집행면탈행위에 대해서도 강인정할 수 있게 하고, 범죄지(형법 제2조)도 뉴욕협약에 가입한 그 외국제집행 면탈죄의 객관적 요건인 강제집행을 받을 위험을 에까지 확장시키는 기능을 수행한다. Under current international law it is against the principle of nonintervention to apply domestic criminal law to criminal act committed overseas by foreign actor(s). Such principle operates as a defense mechanism for the sovereignty of each nation state, that would also stimulate mutual respect for the originality of diverse criminal culture of different nations. However, in today`s globalized world order, there occurs increasing number of cases in which we may perceive growing necessity to empower domestic criminal law certain degree of transnational validity. For instance, if it is strictly banned to apply domestic criminal law to the criminal acts committed by (alien) executives of foreign invested enterprises, such as hidden overseas assets and fraudulent conveyance, the stability of international transaction itself may not be sufficiently ensured. The rights of creditors in case of international contract cannot be fully protected by mere means of mutual recognition of overseas court decision or forcible execution under current international judicial assistant system. Notwithstanding such deficiencies, the evasion of compulsory execution clause of domestic criminal law should not be directly applied to evasions committed overseas by foreign actor(s), for such application without any restriction would consequently lead to indiscriminate violation of sovereignty. Thus my advisable interpretation for such cases would be to apply domestic clauses restrictedly on evasion of compulsory execution - only when such evasion case committed overseas by an executive of foreign investment enterprise meets with certain domestic references (Inlandsbezug). Domestic references would include the existence of an explicit agreement on mediation in case of any violation of contracts between foreign invested enterprise and domestic enterprise in international transaction, as well as the existence of the fact that original country of the foreign invested enterprise is also a member of New York Arbitration Convention which would ensure mutual approval and enforcement of mediation. When these conditions are all satisfied, the debtor who had lost the mediation`s decision would be in a state of danger to be subject to compulsory execution proceedings according to evasions of compulsory execution clauses of current domestic criminal law, even if he holds foreign nationality with his property locating abroad. In other words, his act of evasion would then be interpreted as an act committed within the territory of Republic of Korea. With such interpretation, the evasion of compulsory execution clause may function as a transnational criminal law while not violating the principle of nonintervention under international legal order.