환경권 침해에 터잡은 가처분 사건의 소송요건

오정후 ( Jung Hoo Oh ) 韓國環境法學會 2007 環境法 硏究 Vol.29 No.2

소송계속에 관하여

오정후 ( Jung Hoo Oh ) 서울대학교 법학연구소 2013 서울대학교 法學 Vol.54 No.1

우리 민사소송법은 소장제출로 소가 제기되도록 한다. 소제기의 실체법상 효과는 문언 그대로 소제기시에 발생하지만 소송법상 효과인 소송계속은 다른 시점에 발생 하는데도 민사소송법은 소송계속의 발생시를 정하지 않고 오히려 실체법상의 효과 발생시를 규정한다. 우리 민사소송법이 독일 민사소송법을 계수하면서 소제기를 독일법과 달리 규정하였고 소송계속에 대한 조문을 받아들이지 않았기 때문에 이런 문제가 생겼다. 관할의 항정을 소제기의 효과로 규정하지 않고 관할조사의 표준시를 다른 소송요건과 달리 소제기시로 정한 결과로 보는 것도 바람직하지 않다. 관할만 다른 소송요건과 다른 시점을 표준으로 하여 조사하는 것이 바람직하지도 않거니와, 조문을 선해할 필요가 있다는 점에서도 그러하다. 소를 취하하면 소송계속이 발생하지 않은 것으로 보는 것도 정확하지 않다. 소를 제기하지 않은 것으로 본다고 하여야 소송상의 효과가 완전히 없어진다. 2011년에 소장부본을 송달하지 않은 상태에서 상고심 판결까지 선고한 사례가 있는데, 하급심 법원이 소장부본을 송달하지 않은 위법을 지적하면서 원심판결을 파기한 상고심 판결에도 똑같은 위법이 있다. 상고법원은 우선 소장부본을 송달하여 소송 계속을 발생시켰어야 한다. 그리고 상고법원에서 심리를 시작하는 것은 심급관할 위반이므로 사건을 제1심 법원으로 이송하였어야 한다. 우리 법원은 많은 경우에 판결로써 소송종료선언을 하는데, 법원이 소송계속의 소멸을 간과하고 판결을 하여 상소를 통하여 이를 바로잡는 경우에는 어쩔 수 없지만 당사자가 소송계속의 소멸을 다투는 경우에는 당사자의 주장에 편승하여 소송계속이 없는데도 판결을 하여서는 안 된다. Nach der koreanischen ZPO wird die Klage durch die Einreichung der Klageschrift erhoben. Die materiellrechtlichen Wirkungen der Klageerhebung treten zu diesem Zeitpunkt ein, aber die Rechtshangigkeit erst mit der Zustellung der Klageschrift. Die kZPO hatte den Zeitpunkt des Eintritts der prozessrechtlichen Wirkung bestimmen sollen, unterliess es aber. Dagegen regelt sie unnotigerweise, dass die materiellrechtlichen Wirkungen mit der Einreichung des Schriftsatzes eintreten. Dies wurde dadurch verursacht, dass die kZPO die Klageerhebung anders regelt als die deutsche ZPO und auf die Regelung der Rechtshangigkeit ganzlich verzichtete. Die kZPO versteht die perpetuatio fori nicht als die Wirkung der Klageerhebung, sondern Folge einer Sonderregelung: fur die Zustandigkeitsprufung gilt ein besonderer zeitlicher Massstab als fur die anderen Prozessvoraussetzungen. Diese Regelung kann sich des Erfolgs nicht ruhmen. Die Sonderbehandlung der Zustandigkeit ist nicht gerechtfertigt, obendrein bedarf sie einer erganzenden Auslegung. Durch die Klagerucknahme wird die Rechtshangigkeit beseitigt. Aber es ist nicht genugend. Die Anhangigkeit sollte beseitigt werden, vor allem in Korea, wo die Klage durch die Klageschriftseinreichung erhoben wird und nach der Beseitigung der Rechtshangigkeit immer noch erhoben bleibt. Der Oberste Gerichtshof erliess im 2011 ein Urteil ohne Rechtshangigkeit. Er hob das unterinstanzliche Urteil wegen der fehlenden Rechtshangigkeit auf, aber das aufhebende Urteil wies denselben Fehler auf. Der OGH hatte zuerst die Klageschrift zustellen, danach die Sache wegen der fehlenden funktionellen Zustandigkeit (Instanzenordnung) ans erstinstanzliche Gericht verweisen mussen. In vielen, verschiedenen Fallen spricht das Gericht die Prozessbeendigung durch Urteil aus. Falls das Gericht die Beendigung des Prozesses ubersah und Urteil erliess und die Partei dagegen das Rechtsmittel einlegt, muss das Rechtsmittelgericht die Wirkungslosigkeit des angefochtenen Urteils aussprechen. In anderen Fallen allerdings kann und darf das Gericht nach dem Erloschen der Rechtshangigkeit kein Urteil erlassen.

의사무능력자를 위한 특별대리인

오정후 ( Jung Hoo Oh ) 연세대학교 법학연구원 2021 法學硏究 Vol.31 No.4

의사무능력자의 특별대리인 제도는 소송능력자에게 법정대리인을 둔다는 점에서 소송무능력일 때에만 법정대리를 둔 민사소송법의 태도에 맞지 않는다. 또 소송지연으로 손해를 볼 염려가 있을 때에만 의사무능력자를 보호하는 것도 이상하고, 상대방에게 신청권을 준 것도 의사무능력자 보호를 위한 것인지 의심스럽다. 소송능력자인 의사무능력자와 특별대리인이 모두 소송수행자가 된다는 문제도 있다. 의사무능력자가 일시적으로 의사능력을 회복하여 소송행위를 하였다면 그의 행위와 특별대리인의 행위 모두 유효하기 때문이다. 수소법원의 임무는 당사자 보호가 아닌데 의사무능력자 보호 임무를 맡도록 한 것이 타당한지도 의문이다. 특별대리인이 소 취하 등 소송을 종료시키는 행위를 하면 법원이 14일 내에 허가하지 아니하는 결정을 할 수 있도록 한 것도 문제이다. 여효적 소송행위에는 조건을 붙일 수도 없고, 법원이 재판을 할 수도 없다. 소송행위의 효력이 유동적이어서 소송이 불안해지는 문제도 있다. 민사소송법에서 대리권을 제한하는 방식은 특별수권이고, 대리행위의 효력은 대리권이 있는지에 따라 판단하여야 하는데, 법원이 사후적으로 대리행위의 효력을 좌우할 수 있도록 한 것도 잘못이다. Der neu in die kZPO eingeführte Prozesspfleger nach dem § 62-2 ist ein gesetzlicher Vertreter für Prozessfähige. Es weicht von der kZPO ab, die nur für die Prozessunfähigen die gesetzliche Vertretung vorschreibt. Ob dieses Institut denjenigen, die zur freien Willensbestimmung wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit nicht im Stande sind, genügenden Schutz gewährt, ist fraglich, da es eine Prozessverzögerung voraussetzt. Sie ist aber nicht wegzuinterpretieren, solange auch der Gegner zum Antrag zur Prozesspflegerbestimmung befugt ist. Sonst hätte er kein Interesse dazu. Die Partei ist trotz ihres hilfsbedürftigen Zustands der Geistestätigkeit prozessfähig und kann, nebst dem Prozesspflger, den Prozess selbst führen. Ihre Prozesshandlungen mögen sich widersprechen und folglich den Prozess verunsichern und verzögern. Nach dem Absatz 2 kann das Gericht Klagerücknahme, Prozessvergleich, Anspruchsverzicht und -anerkenntnis des Prozesspflegers innerhalb von 14 Tagen nach ihrer Vornahme durch Beschluss nicht zulassen. Diese sind jedoch Bewirkungshandlungen und unterliegen keineswegs der gerichtlichen Entscheidung. Außderdem sind sie bedingungsfeindlich. Die prozessuale Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters ist uneingeschränkt außer dem Bereich der besonderen Ermächtigung, und die Wirksamkeit der vertretenen Handlung hängt nur von der Vertretungsmacht ab. Das Gericht kann die Vertretungsmacht nicht nachträglich abziehen.

증권관련집단소송법안에 대한 민사소송법적 고찰

오정후(Jung Hoo Oh) 한림대학교 법학연구소 2003 한림법학 FORUM Vol.13 No.-

민사절차법의 관할에 대하여

오정후(Jung Hoo Oh) 한국법학원 2013 저스티스 Vol.- No.134

여러 민사소송법 문헌에서 직무관할과 사물관할을 각각 달리 분류한다. 그러나 직무관할과 사물관할의 의의를 이해하면 특정 규정이 직무관할과 사물관할 가운데 어디에 해당하는지 알 수 있다. 정정보도청구 등의 소와 집단소송, 단체소송을 지방법원 합의부가 관할하는 것은 사건의 성질에 따라 제1심 담당법원을 정하는 것이므로 사물관할이고, 지방법원 판사에 대한 제척·기피사건을 합의부가 관할하는 것은 직무의 성격에 따라 재판기관에 직무를 나누어주는 것이므로 직무관할이다. 임의관할은 실제로 피고의 항변이 있어야 조사하기 때문에 학설은 이를 항변사항이라고 하는데, 이것도 직권조사사항이다. 관할은 어떤 근거로 인정되든 소송법상의 효과가 같다. 수소법원이 피고의 보통재판적 소재지의 법원이어서 사건을 관할하든, 특별재판적 소재지의 법원이든, 변론관할이 성립하든 소송법상 아무 차이가 없다. 임의관할은 변론관할의 성립 가능성이 있는 한 굳이 어떤 근거로 수소법원의 관할이 인정되는지 조사할 필요가 없는 것이다. 전속관할은 직권조사사항이지만, 법원이 관할을 조사할 자료를 직권탐지할 필요는 없다. 비약상고의 합의는 관할의 합의가 아니고 상소의 대상을 바꾸는 합의이다. 따라서 심급관할이 비약상고에 관하여는 임의관할이라는 설명은 옳지 않다. 여러 법령의 관할 조문도 옳지 않은 점이 있다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제3조는 파산, 회생, 개인회생사건의 직무관할과 파산, 회생사건의 토지 및 사물관할을 정하는 조문이다. 직무관할은 성질상 전속적이고 이 법의 토지관할과 사물관할도 전속적인데, 그럼에도 불구하고 다른 법원에도 관할을 인정하거나 이송을 인정하는 조문이 있다. 이런 입법은 민사소송법학의 전속관할 개념과는 맞지 않는다. 법원조직법은 시·군법원의 업무를 ‘관할’이라 표현하는데, 이것은 관할이 아니다. 어떤 것이 기준의 역할을 하려면 그 기준을 적용하였을 때 같은 결과가 나와야 하는데, 시·군법원의 업무는 시·군법원만이 담당하는 것이 아니고 지방법원과 지원의 단독판사도 수행한다. 그런 것은 기준이 아니고, 관할도 아니다. 민사소송법 보통재판적 규정이 민법의 주소 규정과 맞지 않는 것도 문제이다.

계약의 효력정지가처분의 민사소송법적 문제

오정후(Jung Hoo Oh) 한국비교사법학회 2013 비교사법 Vol.20 No.1

최근 계약의 효력정지를 구하는 가처분이 몇 번 신청되었고 인용된 사례도 있다. 그러나 이러한 신청과 가처분은 민사소송법학상 문제가 많다. 피보전권리가 계약의 무효확인청구와 부당이득반환청구, 채무부존재확인청구, 손해배상청구인데, 앞의 세 가지는 계약의 효력이 없음을 전제로 한다. 이러한 피보전권리에 대한 사실주장은 계약의 효력을 정지하여 달라는 가처분신청을 뒷받침하지 못한다. 신청인의 주장이 그 자체로 정당하지 않은 것이다. 손해배상청구에 대한 사실주장은 계약의 효력정지가처분 신청을 뒷받침할 수는 있다. 그러나 계약의 효력정지를 법원에 가처분으로써 구할 수 없다. 계약자유의 원칙에 따라 당사자가 합의로 계약의 내용을 정하고, 필요하면 변경할 수 있다. 형성권이 있으면 한 당사자가 계약을 변경할 수 있다. 그러나 법원은 계약의 존재 여부, 효력 유무를 확인하고 계약상 의무나 손해배상의무의 이행을 명할 수 있을 뿐, 계약을 변경할 수 없다. 따라서 법원은 계약의 효력을 정지할 수 없다. 나아가 계약의 효력정지는 당사자의 문제를 해결하는 데 적합한 수단이 아니다. 계약의 효력정지가처분은 형성적 가처분으로 집행할 수 없다. 상대방이 가처분에 반하는 행위를 하는 것을 막을 수 없다. 당사자의 문제를 해결하는 방법은 부작위를 명하는 것이다. 우리 법이 인정하지 않는 내용의 신청, 그리고 당사자의 문제를 해결할 수 없는 신청은 권리보호요건 불비로 부적법하다. 이러한 가처분의 신청취지와 결정주문에는 특정되지 않은 표현이 쓰였다. 가처분신청서는 소장보다 덜 엄격한 기준으로 심사될 수도 있다. 그러나 결정주문은 판결주문처럼 명확하여야 한다. 특정되지 않은 결정은 집행불능으로 확정되더라도 무효이다. Die einstweilige Verfügung auf Vertragsuspendierung wurde in letzter Zeit einige Male gerichtlich beantragt und gewährt. Aber sie ist prozessrechtlich höchstbedenklich. Die Verfügungsansprüche waren Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags, Feststellung des Nichtbestehens des Schuldverhältnisses, Herausgabeanspruch ungerechtfertigter Bereicherung und Schadensersatzanspruch. Die drei ersteren setzen die Unwirksamkeit des Vertrags voraus. Der Antrag auf die vertragsuspendierende Verfügung ist unschlüssig, da er nach den eigenen Tatsachenbehauptungen des Anträgers nicht gerechtfertigt wird. Der letzte Anspruch bzw. die diesbezüglichen Tatsachenbehauptungen mögen den Antrag zwar rechtfertigen, aber dem Antrag auf die vertragsuspendierende Verfügung fehlt die Rechtsschutzfähigkeit. Die Privatautonomie oder die Vertragsfreiheit bedeutet, der Vertrag kann nur durch Parteiinitiative gestaltet werden. Die Parteien ändern ihn entweder durch Vereinbarung, oder durch die Ausübung des Gestaltungsrechts. Das Gericht kann und darf sein Bestehen oder Nichtbestehen, Wirksamkeit oder Unwirksamkeit feststellen, den Schuldner zur Leistung oder zum Schadensersatz verurteilen, aber ihn nicht gestalten. Folglich kommt die Vertragsuspendierung durch gerichtliche Entscheidung nicht in Frage. Obendrein ist die Suspendierung von Vertragswirkungen kein geeignetes Mittel zur einstweiligen Regelung des Verhältnisses zwischen den Parteien. Denn solche Verfügung ist eine Gestaltungsverfügung und nicht vollstreckbar. Sie kann den Verfügungsbeklagten nicht abhalten, wider die Verfügung zu handeln. Die Unterlassungsverfügung wäre angebracht. Die Verurteilung zur Unterlassung dieser Handlungen weist ein anderes Problem auf: die Unbestimmtheit des Antrags und des Beschlusstenors. Der Antrag mag im Verfügungsverfahren an einen ermässigten Massstab gemessen werden als im Erkenntnisverfahren, allerdings muss der Tenor des Beschlusses ebenso klar formuliert sein wie der des Urteils. Eine unbestimmte Entscheidung ist weder vollstreckbar, noch rechtskraftfähig, daher wirkungslos.

재판권 위반과 절차법의 위법한 적용

오정후(Jung Hoo Oh) 행정법이론실무학회 2012 행정법연구 Vol.- No.34

대법원은 공법상의 법률관계에 대한 분쟁에 관하여 민사소송법에 따라 제소하여 민사법원이 재판한 사건에서 원심판결을 파기하고 제1심 판결을 취소하고 행정 제1심 법원으로 이송한다. 그런데 똑같은 문제가 있는데 원심판결만 파기하고 고등법원으로 환송한 판결도 있다. 이와 같은 경우 상고법원이 제1심 판결까지 취소하고 행정 제1심 법원으로 이송하는 것은 옳지 않다. 대법원은 전속관할 위반이라고 하면서 제1심 법원으로 이송하는데, 이것은 관할이 아니고 재판권의 문제이며 재판권을 행사하는 방식인 절차법을 잘못 적용한 문제이다. 민사소송법은 제1심의 소각하판결이 위법할 때와 전속관할 위반일 때에만 제1심 법원으로 환송 또는 이송하게 한다. 다른 소송요건의 흠결로는 제1심 법원으로 보낼 수 없다. 이런 사건의 문제는 재판권 위반 또는 재판권의 행사방식인 절차법을 잘못 적용한 것이다. 곧 소송요건인 ‘민사소송사항일 것’의 흠결이다. 이 흠결은 행정재판권이 있는 법원에서 행정재판권을 행사하여 행정소송법에 따라 절차를 다시 진행하는 것으로 보정된다. 그런데 행정소송의 제2심도 사실심이자 속심이므로 제2심에서 절차의 흠을 바로잡아 심판할 수 있다. 행정소송법은 소변경을 널리 인정하고, 민사소송법과 달리 제2심에서도 피고경정을 할 수 있으니 당사자가 불이익을 입을 우려가 없다. 그러므로 심급관할 위반이 있어 전속관할 위반인 경우를 제외하고는 모든 경우에 고등법원으로 환송하면 된다. 행정소송법 제7조는 행정소송이 3심제라는 현실에도 맞지 않고, 민사법원더러 적용하라고 만든 조문이 행정재판권의 행사 방식을 정하는 법인 행정소송법에 있다는 것도 옳지 않다. 현실에 맞게, 그리고 법체계에 맞게 고쳐야 할 것이다.

증권관련집단소송법에 대한 민사소송법적 고찰

오정후(Jung Hoo Oh) 한국증권법학회 2004 증권법연구 Vol.5 No.1

고등법원 상고심사부 설치를 위한 「상고심절차에 관한 특례법」개정안에 대하여

오정후 ( Jung Hoo Oh ) 서울대학교 법학연구소 2011 서울대학교 法學 Vol.52 No.3

2010년 대법원이 국회에 제출한 상고심절차에 관한 특례법 개정의견은 고등법원에 상고심사부를 도입하여 대법원의 과중한 업무부담을 경감하고자 한다. 개정의견은 고등법원 상고심사부가 ``이유 없음이 명백한`` 상고를 ``상고심에 보내지 아니하는 결정``으로 처리하고 나머지 상고만 대법원에 보내도록 한다. 그러나 상고심에 보내지 아니하는 결정은 상고에 대한 재판이 아니라는 점과 상고의 이유가 없으면 상고를 기각하여야 한다는 점에서 잘못이다. 또 상고심에 보내지 아니하는 결정에 대하여 즉시항고할 수 있는데, 상고의 이유 없음이 명백하다는 법원의 판단에 대하여 상소할 수 있다는 것은 4심제를 도입하는 것이어서 위험하다. 또 이 결정이 확정되면 원심판결이 확정된 것으로 ``본다``는 것, 상고법원도 변론 없이 판결할 수 있는데 상고심사에서 구술심문을 하여야 한다고 규정한 점, 상고의 적법요건인 상고이유서에 대하여 제출명령을 하게 하고 이를 통하여 상고이유서 제출기간의 기산점을 앞당긴 점 등도 민사소송법에 어긋난다. 따라서 이 개정안에 찬성할 수 없다. Der koreanische Oberste Gerichtshof legte 2010 dem koreanischen Abgeordnetenhaus einen Gesetzesentwurf zur Einfuhrung des Revisionsprufungssenats am OLG vor, um den OGH zu entlasten. Der Entwurf lasst den Revisionsprufungssenat die Revisionen ohne jegliche Erfolgsaussicht durch Beschluss verwerfen, dessen Tenor die Sache ist nicht dem Revisionsgericht zuzusenden lautet. Aber dieser Nichtversendungsbeschluss ist keine Entscheidung uber den Revisionsantrag, und stellt somit eine Verletzung des Justizanspruchs dar. Vom Inhalt her ist er ebenfalls problematisch, denn Revisionen ohne Erfolgsaussicht mussten als unbegrundet zuruckgewiesen werden. Er ist gemaß dem Entwurf beschwerdefahig, allerdings bedeutet ein Rechtsmittel gegen Entscheidung, die das Prufungsergebnis der Revisionsgrunde enthalt, die Eroffnung der vierten Instanz. Der Entwurf steht mit der ZPO noch in vielen Punkten in Widerspruch, etwa die Fiktion oder unwiderlegbare Vermutung des Rechtskraftigwerdens des angefochtenen Urteils, die obligatorische mundliche Anhorung durch den Revisionsprufungssenat, die richterliche Anordnung zur Einreichung der Revisionsbegrundungsschrift. Dem Entwurf ist daher nicht zuzustimmen.

기념기고 평석 : 확인의 이익의 판단에 관하여

오정후 ( Jung Hoo Oh ) 서울대학교 법학연구소 2013 서울대학교 法學 Vol.54 No.3

대법원은 피고가 원고의 확인청구를 다투다가 항소심에서 앞의 주장을 철회하고 원고의 청구를 다투지 않는다고 진술하였더라도 확인의 이익이 있다고 하였다. 이 판결의 문언만 보면 항소심 변론종결시 이전의 사정으로 확인의 이익을 판단한 것인지, 항소심 변론종결시를 표준으로 판단하기는 하되 피고가 원고의 청구를 다투지 않는다는 진술에도 불구하고 여전히 법적 불안이 있다고 본 것인지, 만약 그렇다면 왜 그렇게 보았는지 확실히 알 수 없다. 확인의 이익은 현존하는 법적 불안을 법원의 판결로써 유효적절하게 제거할 수 있을 때 인정되는 것이므로, 변론종결시에 법적 불안이 존재하여야 하고 그것을 판결로 제거하는 것이다. 피고가 원고의 청구를 다툰다는 것 자체가 법적 불안이므로 반대로 원고의 청구를 다투지 않는다면 법적 불안이 없다는 말이 될 수 있으나, 법적 불안은 피고의 행태에 관련된 것이므로 변론종결시에는 다투지 않는다고 하였더라도 소송 종료 후에 태도를 바꾸어 다시 다툴 수 있다는 우려가 있다. 그래서 소송 종료 후에 법률관계에 법적 불안이 없도록 하려면 확인판결을 받아서 피고가 앞으로 법적 불안을 야기하는 행태를 보이지 못하도록 할 필요가 있다. 한편 피고가 원고의 청구를 다투지 않는다는 진술은 확인의 이익이 없다는 뜻이 아니고 원고의 청구를 인낙한다는 뜻일 수 있다. 원고의 청구가 확인의 소의 대상이 되지 않는다는 진술과 별개로 피고가 원고의 청구를 다투지 않는다고 진술하였다면 인낙일 가능성이 있으므로 항소법원은 피고의 정확한 의사를 밝혀 보았어야 한다. 만약 이 진술이 인낙이라면 확인청구에 대한 소송은 인낙조서로써 종료하므로 과거의 법률관계가 확인의 소의 대상이 되는지는 따질 필요도 없다. Der koreanische OGH spruch in einem Urteil aus, das Feststellungsinteresse falle dadurch nicht weg, dass der Beklagte in der Berufungsinstanz den Klageanspruch nicht zu bestreiten behaupte, falls er die rechtliche Stellung des Klagers vor dem Prozess und innerhalb des Prozesses bestritten habe. Diese Formulierung ist leider missgluckt. Daraus ist nicht ersichtlich, ob der OGH dem Feststellungsinteresse einen anderen zeitlichen Maßstab als den Schluss der mundlichen Verhandlung angelegt hat oder ob er die Gefahrdung des Rechtsverhaltnisses trotz der Erklarung des Beklagten noch anerkannt hat. Das Feststellungsinteresse braucht, wie die anderen Prozessvoraussetzungen ausser der gerichtlichen Zustandigkeit, zum Zeitpunkt des Schlusses der mundlichen Verhandlung vorhanden zu sein. Da die Gefahrdung durch das Verhalten des Beklagten verursacht wird, trotz seiner Erklarung ist noch zu befurchten, dass er nach der Klageabweisung wegen der Unzulassigkeit wieder das Rechtsverhaltnis in Unsicherheit ziehen konnte. Daher fallt das Feststellungsinteresse dadurch nicht weg. Das Nichtbestreiten des Klageanspruchs durch den Beklagten kann aber das Anerkenntnis bedeuten. Wenn der Beklage das fruhere Bestreiten des Klageanspruchs widerruft und erklart, er betreite ihn nicht, dann hatte das Berufungsgericht die Bedeutung der Aussage und den richtige Willen der Beklagten klar machen mussen.