민간투자와 리스크 그리고 손실보상 - 표준실시협약상 위험분담에 관한 공법적 해명 -

송시강 ( Sikang Song ) 홍익대학교 법학연구소 2021 홍익법학 Vol.22 No.2

본고는 민간투자법의 다양한 법률관계를 특히 리스크의 관리라는 측면에 주목하여 분석한다. 이에 본 연구는 (1) 민간투자의 법률관계가 단순하지 않고 공법의 여러 체계에 닿아 있어서 다면적이라는 점을 설명하고, (2) 민간투자에서 결국 핵심이 되는 것은 리스크의 관리인데 이것을 경영이나 행정의 관점이 아니라 법리의 관점에서 다루는 방법을 고안하는 것이 공법의 중요한 과제라는 점을 설명하며, (3) 리스크의 관리에 따른 이익의 조정을 제대로 이해하기 위해서는 손실보상이라는 기제를 새롭게 조명할 필요가 있는데 이에 관하여 설명한 다음에, (4) 민간투자법의 중요한 현안에 해당하는 표준실시협약상 위험분담에 관한 규정을 민간투자법상 손실보상에 관한 규정과 연계하여 실천적으로 이해하는 것을 목표로 한다. 본 연구의 결론을 몇 개의 명제로 정리하면 다음과 같다. (1) 민간투자절차가 행정처분과 행정계약의 이중적 구조를 가지는 이유는 민간투자의 법률관계가 다면적이기 때문이다. (2)민간투자법이 프로젝트파이낸싱을 도입한 결과, 민간투자의 법률관계에서 핵심이 되는 법리는 리스크의 관리가 된다. (3) 이러한 리스크의 관리에서 초점이 되는 것은 위험분담의 개념, 즉 위험으로 인한 손해가 발생하는 경우에 그 손해에 대해 책임을 지고 손해가 발생하지 않는 경우에도 위험을 상쇄하기 위한 비용을 부담하는 책임이다. (4) 이러한 위험분담에서 손해의 전보가 수행하는 기능을 알기 위해서는 전통적인 손실보상의 체계를 수용적 보상, 조정적 보상, 연대적 보상으로 구분하는 새로운 손실보상법에 대한 이해가 필요하다. (5) 표준실시협약상 위험배분의 원칙, 귀책사유, 불가항력, 해지시지급금에 관한 규정은 이러한 위험분담의 관점에서 분석해야 정확하게 이해할 수 있는데, 법리적으로 전혀 문제가 없다는 결론이다. This paper analyzes the various legal relations of the private investment law with special attention to the aspect of risk management. Therefore, this study (1) explains that the legal relation of private investment is not simple, but is multifaceted because it is in contact with various systems of public law; (2) explains that it is an important task of public law to devise a method to deal with risk management, which is ultimately the key to private investment, not from the point of view of business management or public administration, but from the point of view of legal doctrine; (3) explains that, in order to properly understand the adjustment of profits according to risk management, it is necessary to shed new light on the mechanism of compensation; (4) aims to practically understand the important pending issues of the Private Investment Act, particularly the provisions on compensation under the Private Investment Act and the provisions on risk sharing under the Standard Concession Agreement. The conclusions of this study can be summarized in a few propositions as follows. (1) The reason why the private investment procedure has a dual structure of administrative disposition and administrative contract is that the legal relationship of private investment is multifaceted. (2) As a result of the introduction of project financing in the private investment Act, the key legal doctrine in the legal relationship of private investment is risk management. (3) The focus of this risk management is the concept of risk sharing, that is, the responsibility to assume liability for damage when a risk occurs and to bear the costs to offset the risk even when the risk does not occur. (4) In order to understand the function of compensation in risk sharing is needed a new understanding of compensation law, dividing the traditional compensation system into the taking compensation, the accommodative compensation, and the solidary compensation. (5) In the standard concession agreement, the provisions on the principle of risk distribution, the reason attributable, the force majeure, and the payment at the time of termination can be accurately understood only when analyzed from the point of view of such risk sharing, and the conclusion is that there is no legal problem at all.

공물법과 행정절차 - 공물의 설치에 관한 법제의 체계 -

송시강(Sikang, Song) 충남대학교 법학연구소 2022 法學硏究 Vol.33 No.1

공법상 법인에 관한 연구

송시강 ( Song Sikang ) 홍익대학교 법학연구소 2019 홍익법학 Vol.20 No.1

공법학계에서는 일반적으로 공법상 법인, 즉 공법인의 개념을 인정하지만 실무적으로는 공법인 중에서 국가와 지방자치단체를 제외한 공공단체에 대하여 특수법인이라는 개념을 사용하는 것이 보편적이다. 특히 ‘특별법에 따라 설립된 특수법인’이라는 표현이 각종 법령에서 널리 사용되고 있다. 이러한 현상은 2가지 점을 시사한다. 첫째, 공법과 사법의 구별이 철저하지 못하다는 점이다. 특수법인의 개념은 공법을 사법과 구별되는 법이 아니라 특수한 사법으로 보는 견해와 논리적으로 연결되기 쉽다. 공법의 독자성이라는 토대에 공법인의 독자성이 자리하는 것이다. 둘째, 공법인에 관한 기존의 논의가 실천성이 부족하다는 점이다. 공법인을 사법인과 구별하고 나아가 사단법인, 재단법인, 영조물법인으로 구별하지만 그와 같이 구별하는 기준과 실익이 충분히 해명되지 않고 있다. 입법, 행정, 사법에 종사하는 전문가에게 공법인 개념의 독자성에 관하여 호소력 있게 설명할 수 있어야 한다. 이와 관련하여, “특별법에 따라 설립된 특수법인” 중에는 공법인뿐만 아니라 사법인도 있는 점에서, 특수법인으로부터 공법인을 개념적으로 분리하는 일은 단순히 이론적인 차원에 그치지 않고 실천적인 법의 변화를 이끌어 낼 수 있다. 이를 위하여 본 연구는 독일, 프랑스, 영국, 미국 등 비교법적인 분석을 수행한 다음에, 그 성과를 토대로 우리의 현황을 평가하고 나아가 제도적인 개선 방안을 모색한다. 핵심적인 결론은 다음 4가지 점으로 정리할 수 있다. 첫째, 공법인은 직업공무원제도와 체계적으로 연동되어야 한다. 국가와 지방자치 단체가 아닌 공공단체에도 공무원을 배치할 수 있도록 하고, 국민의 권리ㆍ의무와 직접 관련되는 사무는 공무원이 담당하도록 해야 한다. 둘째, 공법인에 대한 감독의 체계를 정비하여야 한다. 감독의 수단과 정도에 따라 직무상 감독, 타당성 감독, 합법성 감독, 재정상 감독을 구별하고, 공법인의 자율성을 존중하면서도 법질서의 통일성과 정책적인 필요성을 조화롭게 하는 일이 필요하다. 셋째, 행정재산의 개념이 국가와 지방자치단체가 아닌 공공단체에 대해서도 적용되어야 한다. 행정활동에 직접 제공되는 재산에 인정되는 시효취득의 제한이나 처분의 제한과 같은 효과는 국가와 지방자치단체가 소유하는 경우뿐만 아니라 그 밖의 공공단체가 소유하는 경우에도 필요하다. 넷째, 국가배상법에서 국가와 지방자치 단체가 아닌 공공단체도 배상책임의 주체로 인정되어야 한다. 동일한 성격의 사무임에도 불구하고 배상책임의 주체가 누구인지에 따라 국가배상법이 적용기도 하고 그렇지 않기도 하는 결과는 법질서의 분열이라는 점에서 바람직하지 않다. In the public law literature, it is common to recognize the concept of public corporation, but practically, it is common to use the concept of special corporation as public corporations except for the state and local governments. Especially, the expression 'special corporation established under the special law' is widely used in various laws and regulations. This phenomenon suggests two points. First, the distinction between public law and private law is not thorough. The concept of special corporation is more likely to be logically connected to the view that public law is not a law separate from private law, but a special private law. The uniqueness of public corporation lies in the foundation of the uniqueness of public law. Second, existing discussions about public corporation lack practicality. It distinguishes public corporation from private corporation and further distinguishes it as public association, public foundation and public institution, but the criteria and the benefits from distinguishing it like that are not fully explained. It should be able to explain positively about the identity of the public corporation concept to legislative, administrative and judicial professionals. In this regard, the conceptual separation of public corporation from special corporation that includes private corporation as well as public corporation, can lead to a change in practical law, not merely on the theoretical level. For this purpose, this study conducts comparative legal analysis such as Germany, France, UK, and evaluates our current situation, based on the results and looks for institutional improvement plan. The key conclusions can be summarized in the following four points. First, public corporation should be systematically linked with the civil service system. Public officials should be allowed to be placed in public corporations other than the state and local governments, and public officials should assume affairs directly related to the rights and duties of citizens. Second, the system of oversight of public corporation should be improved. It distinguishes between job supervision, office supervision and financial supervision according to the means and degree of supervision, and distinguishes between supervision of professional supervision and supervision of legal supervision, among them, while respecting the autonomy of public corporation and harmonizing the uniformity of legal order and policy needs. Third, the concept of administrative property should be applied not only to the state and local governments but also to public organizations. The effect of restrictions on the acquisition prescribed or restrictions on the disposition to be granted to property provided directly to administrative activities is necessary not only when owned by the state and local governments but also by other public corporations. Fourth, in the state liability Law, public corporations other than the state and local governments should be recognized as the subject of liability. Despite the same nature of work, depending on who is liable to the damage, the state liability law is applicable or not. This is undesirable condition, in that it is a division of law and order.