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邊東烈(Byeon Dong-Yeol) 한국법학원 2003 저스티스 Vol.- No.76
미국 Antitrust Law에서의 약탈적 가격설정 이론이나 판례는 최초에는 대단히 불명확한 개념에 기초함으로써 많은 혼란을 야기하고, 비난도 받아왔으나 Areeda & Turner 이래 점차 경제학적인 분석에 터잡아 합리적인 방향으로 발전하였다. 미국에서의 이론은 비용기초이론, 구조기준이론, 직접적규제이론, 전략적행위 이론 등으로 나누어질 수 있는데, 미국연방대법원은 Matsushita 판결과 Brooke Group 판결을 거치면서 시장구조분석을 1차적으로 시행하여 벌충(recoupment)이 가능한지 여부를 먼저 판단한 다음, 그 단계를 통과한 경우에만 비용-가격 관계를 조사하여 적절한 척도의 비용 미만으로 가격이 설정된 경우에만 약탈적 가격설정을 인정한다는 2단계 이론을 채택하고 있는 것으로 보인다(실제로는 비용-가격 관계의 조사 단계까지 나아가지는 않았다). 이러한 미국에서의 이론이나 판례의 발전은 경쟁촉진 혹은 소비자후생의 증진이라는 Antitrust Law 고유의 관점하에서 이루어진 것이라고 할 수 있다. 이에 반하여 우리 독점규제법상의 부당염매에 대하여는 이론이나 실무상 경쟁법 고유의 목적인 경쟁촉진이나 소비자후생 증진이라는 측면이 상당히 무시되고 있는 것으로 보인다. 그러나 독점규제법이 경쟁법인 이상, 경쟁촉진 혹은 소비자후생의 증진이라는 관점에서 부당염매를 규제하지 않으면 안된다고 할 것이다. 특히, 염매는 경쟁법으로서의 독점규제법이 이상(理想)으로 생각하는 바로 그 현상이며, 너무나 바람직한 현상이기 때문에 원칙적으로 이를 규제할 아무런 이유가 없지만, 오로지 그러한 염매로 인하여 다른 경쟁자가 시장에서 배제되고, 그럼으로써 독점가격이나 경쟁가격 이상의 가격이 유지되어 소비자에게 피해를 주는 경우에만 규제의 정당성이 인정된다고 보아야 할 것이다. 미국에서의 이론과 판례를 참조하여 우리 독점규제법상 부당염매의 판단기준을 제안하여 본다면, 우선 1단계로는 시장구조분석을 통하여 부당염매가 가능할 것 같은 경우를 추려내고, 2단계로 행위기준 특히, 가격-비용 분석을 통하여 부당염매를 확정한 다음, 3단계로 부당염매자의 정당화항변 사유의 존재 여부(항변이 있을 경우에만)를 조사하여 최종적으로 부당염매 여부를 판단하는 것이 타당할 것이라고 생각된다. 시장구조분석에 있어서는 독점기업의 시장점유율(이와 관련하여 해당 산업의 집중도), 생산시설의 제한 여부, 진입장벽 및 재진입장벽의 존재 여부 등을 조사하여 부당염매의 객관적인 성공가능성 여부를 판단하여야 할 것이고, 가격-비용 분석에 있어서는 부당염매자의 염매가격이 평균가변비용 미만인 경우에만 부당염매를 인정하는 것이 타당하다고 생각된다. 한편, 부당염매자의 정당화항변사유로는 경쟁대항가격, 판촉가격의 설정 등을 들 수 있을 것이다. 그리고 독점규제법상 부당염매는 여러 유형으로 나뉘어져 있는데, 부당염매 규제의 목적이 경쟁촉진이나 소비자후생 증진에 있는 이상, 위에서 제안하는 판단기준은 어느 유형의 부당염매에 대하여도 공통적으로 적용하는 것이 타당할 것이다.
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