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日治前期(1895~1922) 臺灣總督府 法院의 民事判決에서의 ‘舊慣’
曾文亮,辛知延(번역자) 한국법사학회 2012 法史學硏究 Vol.46 No.-
이 글은 먼저 「日治法院?案」에 보존되고 있는 일본통치시대 전기(1895~1922)의 민사판결을 소개한 다음, 몇 개의 판결례를 선택하여 민사판결과 ‘舊慣’의 관계를 구체적으로 설명하고 있다. 판결내용이 다양하기 때문에 본문은 ‘구관의 발견’, ‘국가법의 영향’ 및 ‘법원의 구관변경(改造)’이란 세 가지 주제를 선택하여 그 예를 소개하였다. 이를 통해 세 가지 결론을 얻을 수 있다. 첫째는 총독부법원판결에서의 ‘구관’ 내용의 다원성 문제와 및 구관 내용의 형성메커니즘에 관한 것이다. 사건이 법원에 진입하면 법원은 대만인의 관습을 고려하여 그것이 법률적 효력을 갖추고 있다고 인정할지 여부를 결정한다. 만약 법률적 효력이 있다면 ‘구관’에 속하고, 그렇지 않으면 사회 속의 ‘기타 관습’이 된다. 그러나 이후 총독부 법원이 승인한 구관의 내용과 견주어 때에 따라 다시 개변될 수도 있다. 총독부 법원이 구관을 ‘再改造’하는 수단에는 일반적인 법률해석의 방법 외에 ‘조리’ 등을 인용하는 방식도 포함된다. 다음으로, 본문에서 소개한 사례를 통해 총독부 법원이 어떻게 구관 개조메커니즘으로 대만인의 가족제도를 개조시켰는가를 알 수 있다. 총독부 법원은 1900년대 이후 점차 親權·監護(후견)의 개념을 도입하여 대만인의 가족내부 권력분쟁문제를 해결했다. 대만인 가족내부의 권력분쟁과 관련하여 차츰 친권·감호제도의 방향으로 틀을 집중시켜 충분한 판결례를 축적한 다음 친권·감호의 결정권을 국가의 수중에 넣었다. 마지막으로, 총독부 법원이 취한 친권·감호제도의 도입으로 대만인 가족의 구관을 개조하는 방법은, 臨時舊慣調査會가 친권·감호제도의 틀을 사용하여 대만인 가족의 구관을 해석하였다가 나중에 이 틀을 포기한 것과 모두 공교롭게도 상반된다. 이와 같이 대만 구관에 대한 설명태도에서 왜 상반되는 경향이 나타났는지는 좀 더 연구할 가치가 있다.
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趙曉耕(Zhao, Xiao-geng),辛知延(번역자) 한국법사학회 2012 法史學硏究 Vol.46 No.-
중국 古代 民法의 존재유무에 관한 논쟁은 1900년대 초반부터 시작되어 1980, 90년대에 이르러서는 어느 정도 잦아들었다. 이와 관련된 연구는 이미 古代 중국이 왜 서구식의 민법적 사고나 민법학 방법론을 발전시키지 않았는가에 대한 대답에까지 확장되었다. 이를 기초로 전통 중국에서 민사적 성격의 법률의 존재형식이 가지는 시대적 가치와 의의, 古代 중국에서 사회·경제의 基礎로부터 제약을 받았기 때문에 징벌적인 사고로 국가입법을 진행한 것 그리고 형사가 민사와 합쳐진(刑事兼劾民事) 통치유형, 그리고 道德治國을 최종 가치로 추구하는 전통적 사고로 인해 중국의 고대 전통사회가 현대 서구식의 민법관념 및 민사체계를 받아들이기 어려웠던 문제에 대해서 생각해 볼 수 있다. 그 외에도 이러한 차이는 중국의 전통적 “義利觀”과 중국 古人의 법의 謙抑性에 대한 인식과 밀접한 관계가 있다. 비록 專制政治, 小農經濟, 윤리관념과 自足의 사회구조 등으로부터는 고대 중국이 왜 서구식(“현대적”이라고 이해·표현되기도 함) 민법을 형성하지 못했는지에 대한 분명한 해석을 얻을 수는 없지만, 아마도 중국 전통민법을 이렇게 한 종류의 존재형식으로 구현시킨 고대 중국의 법치의 지혜는 더욱 주목하고 연구해야할 가치가 있을 것이다. The debate about whether the civil law existed in ancient China or not began in early twentieth century and ended in the nineties of twentieth century. The research about this problem had extended to the question of why ancient China couldn’t develop western civil law thinking or civil law methodology. On that basis, we may think about following questions : What is today’s value and significance of the existence form of ancient Chinese civil law. In ancient China, due to the basic community economical restriction, completely using punitive thinking for national legislation and the governance patterns of “civil case be concurrently in charge of criminal court”, adding to the conditional thinking of ruling the country by virtue, it was hard for modern western concept of civil law and civil law system to blend in Chinese ancient traditional society. Besides, this difference is closely related with Chinese traditional ideas of “moral” and “profit” and the modesty of criminal law. Although we have not answer the question that why Chinese civil law is quite different from western(mostly expressed as “modern”) civil law on perspectives of autocracy, small-scale peasant economy, morals, and the self-sufficient social structure yet, the unique style of Chinese traditional civil law and the wisdom in it deserve more attention and studies.
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王泰升(Tay-sheng Wang),辛知延(번역자) 한국법사학회 2012 法史學硏究 Vol.46 No.-
1895년 대만은 일본의 식민지가 됨으로써 근대적 의미의 법제와 만나게 되었다. 근대법제 아래에서 민사법률관계는 반드시 국가가 규정한 유일한 기준에 의거하여 인정된다. 그러나 일본 통치당국은 대만인(대만에 있는 漢人과 漢化된 平?族人)의 ‘舊慣’을 대민인의 민사사항 및 일체의 대만토지관계를 처리하는 유일한 기준으로 삼았고, 설사 광범위한 지역에서 지방행정기관이 舊時代와 같은 調解를 행하는 것이 허용되었다 해도 대만총독부법원은 이 기준에 의거하여 재판을 행하였다. 高山族 원주민의 민사분쟁의 대다수는 경찰의 臨機處分에 의해 혹은 관습을 참작하여 처리되었다. 그러나 이것이 일본당국이 구시대의 법제를 연속하였다는 것을 결코 의미하지는 않는다. 司法상 또는 行政상 근대법 위에서 구관을 운용하는 때에는 반드시 대만인사회 속에 이미 존재하는 관습법상의 규칙을 발견하였고 이를 당시의 舊慣調査事業은 서구법적 개념과 일본민법상의 분류에 의해 해석하였다. 그리고 몇몇 민사특별법을 통해 구관상 권리의 내용이 다시 서구적 민법에 접근하게 됨으로써 일본적 색채가 강화되었다. 대만총독부는 같은 목적에 입각하여 舊慣立法을 하여 개조를 거친 구관과 서구의 입법례를 참작하여 臺灣民商事法草案을 작성하였다. 그러나 帝國 중앙이 대만인의 일본화에 저해가 된다고 하여 구관입법을 거부하였다. 마침내 1923년 이후 민법 친족상속 양편을 제외하고 일본의 민상사법률 일체가 대만에 시행되었다. Taiwan initially encountered with the modern law due to her becoming a colony of Japan in 1895. Under the modern law, civil matters should be decided in accordance with the criterion that is provided by the state. Surprisingly, the Japanese authorities provided that the civil matters involving Taiwanese only or the land in Taiwan should be decided in accordance with the old customs of Taiwanese by the Government-General of Taiwan Court. The local government, however, had also power to mediate Taiwanese civil disputes, as the former regime in Taiwan did. The civil disputes of indigenous peoples who were not assimilated by ethnic Chinese were resolved by the police according to his free discretion with reference to customs of those peoples. That does not mean that the Japanese authorities in colonial Taiwan followed the law of the Ch’ing government in Taiwan. When the “old customs” in the modern law were applied in judicial or administrative cases, judges or officials must find the rule in the customary law. In fact, those rules in the customary law had been interpreted by an agency for investigation on old customs with the terminology of modern European law and the classifications in the Japanese civil law. Through some of special statutes on the civil law, the rights in the customary law of Taiwan had been transformed to be more similar to their counterparts in the modern European law so that they were close to the Japanese civil law. For the same purpose, the Government-General of Taiwan was engaged in drafting Taiwanese civil codes to incorporate the transformed rights in Taiwan’s customary law with reference to civil codes of Western Europe. This codification of Taiwan’s customary law, however, was conflict with the political goal of assimilating Taiwanese to be Japanese. The central government of Japanese Empire thus rejected to enforce these Taiwanese modern-style codes in Taiwan. By contrast, the Japanese Civil and Commercial Code, except the books on family and succession in the Civil Code, had become effective in colonial Taiwan since 1923.
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