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王春子(Chunzi Wang) 경북대학교 아시아연구소 2011 아시아연구 Vol.- No.15
『大淸例』는 律典 記載의 한계로 인해, 援引比附를 만들어 法律 적용의 부족을 미봉하고자 하는 立法 전통을 답습하였다. 淸代 援引比附의 司法實踐 論理를 확실히 하기 위하여, 歷史分析法·個案分析法·比較法 등의 연구 방법을 이용하여 『刑案匯覽』의 典型 案例를 선택하여, 먼저 淸代의 역대 比附의 사법실천 논리의 외양을 밝히고, 다음으로 淸代比附의 논리 구조의 주요점을 상세하게 서술하고자 한다. 현재까지의 연구 성과에 의하면, 학자들은 "名分上의 比附"는 가장 전형적인 종류라고 보편적으로 인정하고 있고, 이것은 고대 신분사회에서 윤리를 가장 중요시 하는 思惟논리를 반영하는 것이다. 그러나 더욱 깊이 있는 연구를 하면서 학자들은 각자 다른 견해를 주장하고 있다. 본문은 『刑案匯覽』중에 기록된 사안을 바탕으로 하여, 比附를 事理·情理와 비슷한 比附와 義理가 서로 통하는 比附로 나누었고, 이것을 단서로 하여, 淸代 援引比附의 배후에 숨어 있는 사법실천 논리를 밝히고자 한다. 比附의 적용이 "律無正條"를 전제로 하기 때문에 한편으로는 법률의 부족함을 해결할 수 있고, 다른 한편으로는 쉽게 사람들의 조종을 받을 수 있기 때문에 法官이 마음대로 재판하는 도구로 전락할 수도 있었다. 따라서 比附의 처지는 좀 난처해질 수도 있었다. 立法者는 援引比附 제도를 保留하는 동시에 比附의 적용을 적당히 제한하여 사법관의 재량권을 제한해야 한다. 상술한 比附 분류에는 다음과 같은 실마리 탐색을 내포하고 있다. 먼저, 사법관이 比附재판 시에 가장 먼저 준수해야 하는 논리는 道德倫常과 網常名敎 등의 예법 법칙이다. 다음으로, 上級 정책의 압박과 사법관 자체의 법리 수양의 제한으로 淸代의 援引比附는 변화하였는데, 부분적인 事理·情理와 유사한 比附는 제도적인 범위 내에서 압축되어 "外觀臨摹"의 比附가 되었다. 마지막으로 극소수의 比附는 더욱 높은 심판기구로서 제도적 범위의 한계를 벗어나 "義理相通"의 더욱 높은 경지에 이르렀다. The introduction of analogy to the legal code proper was due to the limited number of legal rules in a code, a practice that has been followed in Da Qing Lv Li, or the Code of Qing Dynasty to better supplement the application of legal rules in judicial practice. In order to make the logic of judicial analogy clearly, a comprehensive research methodology has been applicable to the research, including historical analysis, individual case analysis, and comparative analysis. An selection of typical cases from Xing An Hui Lan helps describe the profile and nodes of the logic of judicial analogy apparently. Seen from the current research results, scholars commonly name the "analogy in terms of personal status" as a typical category, which reflects the logic of thinking in ancient society based on social status. Further studies reveal various points of views. This paper is based upon a review of relevant cases recorded in Xing An Hui Lan, or A Compilation of Criminal Cases, putting different situations of referencing legal codes into three categories: those based upon the simple facts in a case, those based upon humanitarian concerns, and those based upon argumentation and reason, along which path, the author is trying to summarize in an explicit way the judicial logic behind conduct of contrast and citation in Qing Dynasty. On the premise of "no specific laws or rules being found in a legal code", the application of making reference to a legal code, on the one hand, could solve the problem of incompetence of legal rules, and on the other hand, could be easily manipulated by judges to mingle their personal preferences into cases and misinterpret the law, therefore, the application of making reference to a legal code may appear somewhat awkward in practice. Legislators should limit the use of this institution on the basis of maintaining its position, restraining, at the same time, the discretionary power of the judges. There lies a clue in the above categorizations: firstly, logic followed by judges in making reference to the legal code is in accordance with moral preaching and stratifications of the society on the basis of human status; secondly, under the pressures coming above and restrained by jurisprudential understandings of judges, analogy in the judicial practice in Qing Dynasty became diversified, and part of the cases belonging to the first and second categories were compressed to become "shell cases"; lastly, a tiny proportion of cases which have reached the high court were elevated in essential terms to reach the highest standard of combining the logic with reasons.
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