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姚?(Yao Hui) 부산대학교 법학연구소 2011 법학연구 Vol.52 No.2
현재 중국의 〈계약법〉은 중화인민공화국 제9차 ‘전국인민대표대회’의 제2차 전체 회의에서 통과 된 것으로써, 1999년 10월 1일부터 실시 되었다. 당시의 비교적 보편적으로 쓰이던 서술에 의하면, 이것은 중국의 “통일된 계약법”이다; 이 법의 정식 공포와시행으로 인해, 〈중화인민공화국경제계약법〉, 〈중화인민공화국국외관련경제계약법〉, 〈중화인민공화국기술계약볍〉 이렇게 세 가지로 병립하여 대치하던 중국의 법 체제를 종식시키고, 계약법의 ‘천하일통’을 이루었다. 중국의 민사입법역사상 역사적 전환을 가져온 획기적인 의미가 있는 법률이다. 근, 현대 의의 상의 중국 법에 아무런 의문이 없이 처음부터 시작하여 깊게 국외, 국내 특히 외국법의 영향을 많이 받았다. 그 정도는 한 학자가 만약 백 년 이래 외국법률의 이식이 없었으면 근, 현대 중국법도 없었을 것이라고 지적할 정도였다. 중국 근, 현대 법의 기초는 중국 전통사회의 법률이 아니라 외국법, 특히 서방의 법이 주를 이룬다. 필자의 생각으로는 이 말은 중국 계약법에도 적용 되어있다. 물론 외국법률제도 및 이론의 학습, 도입, 참고 과정 중에도 주의 할 만한 문제가 있다. 첫 번째는 어떻게 외국법과 중국의 국정을 결합하는지의 문제, 즉 양위중용(洋?中用)의 문제이다. 최근 몇 년 법학계에서는 계속 법률이식, 법률본토화, 법률과 국정 등의 문제를 토론 하고 있다. 입법 과정 중에 이런 문제는 자주 출현한다. 예를 들어 본문에도 말한 중국 계약법 중 영미 법제도의 도입이다. 다음으로 외국의 유명한 민법 학자의 학술사상 및 그 학술사상이 각국 민법전에 대한 영향과 일본, 한국 민법전 내의 전통민법을 깊게 연구하는 학자가 아직 적고 영미 법의 재산법, 계약법, 침권 행위법의 이론을 연구하는 학자도 적다. 한마디로 말해 우리는 지금 진정 사회생활과 법률체계가 각국의 민법을 파악할 능력이 있다고 생각하는가? 대답은 확실하지 않을 것이다. 중국 계약법의 학술품격 또는 방법론상의 특징을 요약하면 답안은 얻기 어려울 수 도 있거나 쉬울 수 도 있다. Chinese authority enacted a new unified “contract law” in 1999, and ended three separate contract laws which are economic contract law, foreign economic contract law and technological contract law. The enactment of new contract law integrates law principle with law value, and promotes to solve some clashes and problems in law, together with the systematism of civil law. However, the contract law carries some flaws, such as unclearness of system and legislative logic, difficult in combining different contract laws, the lack of some necessary institutions and typical contract. Two methods, based on legality, may be taken in judgement, one is avoid creating legislative norms, focus on the legality, judicature and application of judicial interpretation. Another is internationalization.
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