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특집 : 개인의 자유에 대한 공공규제의 의의와 한계 ; 독일의 비흡연자보호의 헌법 규정과 한계
미하엘브레네 ( Michael Brenner ) 연세대학교 법학연구원 공공거버넌스와 법센터 2012 연세 공공거버넌스와 법 Vol.3 No.2
홉연의 흡연자에 대한 건강과 재정상 위험과 어린이와 청소년에 대한 이른바 간접흡연에서 나오는 위험으로 인하여 연방과 주정부의 입법자는 지난 몇 해에 걸쳐 소위 ``비흡연자보호법률(Nichtraucherschutzgesetze)``을 제정하여 공공장소와 공적으로 접근가능한 공간에서의 흡연을 광범위 하게 금지하였다. 이러한 비흡연자보호의 문세는 보건정책적 관점에서 더욱 확신할 수 있어서 헌법학자들로 하여금 자명한 근거로 무엇보다도 기본권 차원에서 움직여야만 하는 더 정확한 고찰에서 약간 멀어지게 하였다. 따라서 본문은 독일 헌법과 관련하여 이러한 질문에 대한 대답에 자 세한 논의를 전개하고자 한다. 건강상의 위험, 특히 간접흡연으로 인한 건강위험으로부터 국민을 보호 하는 것은 기본법 제2조 제2항 제l문에서 기본권우선순위가 부여된 보호 가치 있는 대상에 대한 국가의 보호의무로 인정할 수 있다. 헌법재판소는 2008년7월30일 국민의 건강보호를 공공복리의 목적(Gemeinwohlziel)으로 새롭게 인식하여 담배의 경고문구와 비흡연자보호에 대한 자신의 결 정에서 건강보호에 기여하는 조치의 관점에서 입법자에게 광범위한 판단 여지(Beurteilungsspielraum)를 허용하였다. 레스토랑 소유주의 직업행사의 자유와 흡연자의 일반적 행동자유권에 대한 제한에 관하여 입법자가 포괄적인 법률상 금연조치를 시행하더라도 그것은 간접흡연의 위험으로부터 국민을 보호하는데 기여하기 때문에 어 떠한 헌법적 문제와 조우하지 않는다. 또한 입법자가 단계적인 보호관념을 실현하여 건강보호라는 국가의 보호목표를 상대화하여도 독일연방헌법 재판소 2009년 결정에서와 같이 입법자가 이미 도입된 레스토랑과 고정 천막에서의 엄격한 금연조치를 다시 완화하여 건강보호의 수준을 낮춘 경 우에 헌법적으로 아무런 문제가 발생하지 않는다. 독일연방헌법재판소는 입법자의 위치에 있는 것이 아니라 단지 입법자가 규정한 예외조항이 논리일관성의 명령을 충족하는지 여부만을 심사하였다. 이는 독일연방헌법 재판소의 사법자제(richterliche Zuruckhaltung)와 동시에 이러한 방식으로 권력분립의 원칙(Grundsatz der Gewaltenteilung)을 고려한 것이다.
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