법학: 실용의 학문, 인간의 학문 ― 켈젠의 『순수법학』에 대한 비판 ―

김규성 ( Kim Kyusung ) 연세대학교 법학연구원 공공거버넌스와 법센터 2018 연세 공공거버넌스와 법 Vol.9 No.2

법학은 실제 생활에서 사람들에게 직접적으로 영향을 미치며 그들이 사회 생활을 하는 데 실질적인 도움을 주는 ‘실용 학문’이다. 다른 한편으로 법학은 인간을 다루는 학문이기도 하다. 따라서 법철학, 법사학 등 기초법학 뿐 아니라 민법, 형법, 헌법 등 실정법을 다루는 데에 있어서도 인간에 대한 진지하고 깊은 이해와 탐구가 요구된다. 법학의 이런 두 가지 측면은 일견 모순적으로 보일 수 있지만 궁극적으로는 법학의 의미와 기능, 그리고 역할의 문제와 연결된다. 이른바 ‘법실증주의’를 둘러싸고 20세기에 치열하게 이루어졌던 논쟁 역시 법의 의미와 기능, 그리고 역할에 대한 것이었다. 특히 한스 켈젠이 주장한 ‘순수법학’개념은 오랜 전통을 가진 서양의 자연법사상에 커다란 파장을 일으켰으며 그 영향은 현재까지도 남아있다. 이 글에서는 법실증주의의 정점에 있었던 켈젠의 순수법학 개념을 중심으로 법실증주의와 자연법에 대해 비판적으로 검토해 보고, 이를 통해 법의 의미와 기능, 역할이 무엇인지, 그리고 그것이 위에서 말한 법학의 두 가지 측면과 관련해 현대 사회에서 어떤 의미를 갖는지 살펴보고자 한다. 법은 인간 생활에 보다 직접적으로, 때로는 강제적으로 영향을 미치며 매우 실용적이면서도 직접적으로 인간을 다루기 때문에 “순수한” 법학만을 강조해서는 안 된다. 실정법에 대한 분석적이고 집중적인 연구가 중요한 건 사실이지만 법 이외의 영역과의 관계에 대해서도 끊임없이 고민할 필요가 있다. 아울러 함부로 규정할 수 없는 복잡 다양한 인간의 모습을 인정하고 이성의 완전성에 대한 환상, 순수한 객관성에 대한 환상을 넘어 감성의 영역과 무의식의 영역까지 포괄하는 인간에 대한 보다 심도 있고 총체적인 이해에 더 많은 관심과 노력을 경주해야 할 것이다. The fierce debates on the natural law and legal positivism in the last century were basically concerning the meaning, role, and function of the law in a society. In this essay I critically examine a representative legal positivist, Hans Kelsen’s Pure Theory of Law and his critique of natural law, and then discuss the meaning, role and function of the law in the contemporary society. As a practical and human science, the science of law has an immediate and wide influence on the people and their lives, so like legal positivists just to emphasize the purity and objectivity of “pure science of law” and the analytical approaches to the positive law is not sufficient. Instead we need to pay more attention to intimately-related other areas like politics, economy, culture, society etc., and their relations to the law. We need also to disillusion about perfectibility and pure objectivity of human reason and to acknowledge the diversity and complexity of human. And finally we should exert ourselves for a better understanding of human including human irrationality, unconsciousness, emotionality which have been traditionally and deliberately ignored.

한스 켈젠의 법철학에서의 ‘근본규범(Grundnorm)’에 대한 연구 - 한스 켈젠의 『순수법학』에 대한 비판적 고찰을 중심으로 -

이대원 연세대학교 법학연구원 공공거버넌스와 법센터 2021 연세 공공거버넌스와 법 Vol.12 No.1

본고는 한스 켈젠의 저서인 『순수법학』에서 논증하고 있는 ‘근본규범’의 성격을 규명하고, 이를 통해서 의도하고자 한 켈젠의 이상을 중심으로 저서의 논의를 살펴보았다. 켈젠의 법철학에서 법규범이란 정치적 이데올로기나 정의, 도덕·윤리적 규율과는 별개의 개념으로서, ‘근본규범’이란 법규범들을 무한소급하여 도달할 수 있는, 다수의 규범들의 최종의 효력 근거이자 통일성을 창설하는 개념으로 표현된다. 켈젠은 이러한 ‘근본규범’을 통해서 법은 불법이라는 표상을 통해서 그 존재를 증명한다. 이때, 불법은 법에 대한 순수한 기술記述에 불과하다. 켈젠은 법규범들을 지탱하는 가장 근본적인 원천으로서 끊임없이 근본규범을 상정하며, 이를 곧바로 국가와 연결시킨다. 법은 국가의 질서를 유지시키는 것이고, 국가의 존재는 법이 존재하는 근거가 된다. 그러나 이러한 한스 켈젠의 기획과 논증은 크게 3가지 지점에서 아쉬움이 남는다. 본고는 이를 첫째, 불법과 법제정권자와의 관계, 둘째, 헌법의 정치성과 헌법재판의 이데올로기성, 셋째, 언어와 법규범이 맺는 ‘귀속’이라는 관계의 문제라는 세 가지 측면에서 살펴보고 그 문제점을 지적해 보고자 했다. 우선 켈젠은 ‘불법’이 법의 부재 혹은 법의 중단을 뜻한다는 기존의 생각에 반대하고 불법이야말로 법의 존재를 확인시키는 과정으로 이해한다. 법이 어떠한 이상이나 윤리적 실체를 표상한 것이 아니라, 순수한 의미에서의 법규범으로서 존재한다는 켈젠의 생각에 따르면 불법이야말로, 법이 그것이 불법이라고 규정한 것들이 실제로 재현되는 공간이기 때문에 켈젠의 서술은 당연한 논리적 귀결이다. 문제는 켈젠의 불법 개념 속에는 법률을 제정한 입법자의 의도가 부재한다는 사실이다. 입법자는 어떠한 행위들을 불법으로서 규정한다. 이때 법규범을 만들어 내는 것은 국가라는 거대한 실체에 앞에서 법규범을 제정하는 입법자의 사고이다. 켈젠은 끊임없이 국가과 법규범의 관계에 대해서 국가가 곧 법규범이고 순수한 질서라고 논증한다. 그러나 이러한 켈젠의 주장은 동어반복적인 서술을 피할 수 없다. 국가 혹은 법규범이 왜 근본규범을 담지하는 기능을 하는지는 생략하고, 국가를 최고규범이라고 주장하는 것은 치명적인 약점을 해결하지 못한 것에 불과하다. 다음으로 켈젠은 헌법을 법률의 상위, 최고의 법규범으로서 인정한다. 법질서의 단계구조에서 헌법은 근본규범이라는 개념을 전제할 때, 최고의 법규범에 해당한다. 헌법은 본질적으로 입법을 하는 기관과 절차를 규율한다. 헌법이 법질서의 단계구조에서 최상의 위치에 있다면, 헌법의 성격을 다른 법규범들도 가지고 있다고 볼 수 있다. 헌법은 수많은 정치적 산물로서, 다수의 정치적 의사소통 과정을 통해서 만들어진다. 헌법이 근대국가의 탄생과 그 궤를 같이한다는 입장에서 보면 헌법은 근대국가를 효율적으로 통치하기 위해서 탄생한 것으로 헌법은 넓어진 경계를 규율하고 통치하기 위한 목적에서 만들어졌다. 또한 헌법이 당사자들 간의 정치적 계약에 의해서 탄생했다는 관점에서 보더라고, 헌법은 당사자의 필요에 의해서 설계되고 공포된 것이다. 이에 헌법은 계약당사자들의 여러가지 의지와 의사가 결합된 결과물이고, 역시나 누군가의 의지의 산물로서 볼 수 있다. 이렇게 제정된 헌법에 의한 헌법재판 역시 정치적 과정이다. 재판관들은 그때그때 권력에게서 위임받은 위임과 대리의 권력으로 법을 창설한다. 추상적이고 형상화된 헌법 조문을 실제 사건에 대입시키면서 재판관은 또 다른 입법자로서 법을 해석해 내고 새로운 해석을 내놓는다. 이미 의지의 총체인 헌법은 헌법재판을 거치면서 또 한 번, 누군가의 의지에 의해 재조합된다. 재판관은 한 명의 개인으로서 정치적 현실과 헌법, 법률의 해석을 조합하여 결론을 만들어 낸다. 이 과정을 통해서 헌법은 정지적 이데올로기에서 자유로울 수 없게 된다. 헌법이 최상의 법규범임에도 헌법의 정치성은 이렇게 중첩되어 재현된다. 결국, 법질서의 단계구조에서 최상의 법규범인 헌법이 가진 정치성을 보러라도 근본규범의 탈정치성에는 의문의 여지가 있다. 켈젠에 따르면 법적 결과(법률효과)는 법적 요건(구성요건)으로 소급되고, ‘귀속’된다. 이러한 법적 요건에 따라서 법적 결과가 산출된다. 이러한 법적 요건은, 물론 불법에서와 같이 입법자에 의해서 탄생한 것이다. 그러나 켈젠은 법질서가 곧 국가임을 명시하지만 도대체 무엇이 국가로 하여금 법을 만들게 하고, 근본규범을 통해서 입법을 작동하게 하는 기저에 대해서 말하지는 않는다. 무한소급의 원리에 따라 도달한 근본규범에도 불구하고, 법을 법으로 만들게 하는 것은 그것의 실질적인 언어적 서술에 서이다. 결국 ‘순수법학’은 조건 짓는 이의 언어적 기술일 따름이다. 결국 켈젠은 아퀴나스에게서 나타나는 문제점을 반복하고 있다. 영원법이든, 근본규범이든, 그것이 모든 법규범의 가장 순수한 총화라면 그 존재에 대한 성격을 규명하고 해명해야 할 논리적 귀결이 있음에도 그것은 그 자체로 완전하다라는 순환논리를 통해 해결한다는 점에서 문제점이 있다. 이에 본고는 한스 켈젠의 법철학이 가진 혁신성에 동감하면서도 그에 대한 켈젠의 해명에는 아쉬움이 남는다는 점에서 켈젠의 『순수법학』을 비판적으로 검토해 보았다.

대학 인권교육의 현황과 과제

임재홍 ( Lim Chaehong ) 연세대학교 법학연구원 공공거버넌스와 법센터 2010 연세 공공거버넌스와 법 Vol.1 No.2

공공부문을 포함한 국가와 시민사회에 대한 인권교육이 중요한 만큼 대학생에 대한 인권교육은 매우 중요한 문제이다. 대학은 우리 사회를 이끌어갈 미래의 엘리트들 즉 정치가, 미래의 행정관료, 교육자, CEO 등을 배출하기 때문이다. 대학은 교과목 개설, 연구 및 교육의 자유가 보장되고 있기 때문에 인권교육이라는 목적에 기하여 교육을 행할 때 내 · 외부적인 제약 없이 언제든지 실현이 가능한 곳이다. 대학은 학생자치가 허용된 곳이고, 자유로운 영역으로 인식되기 때문에 대학에서의 학생인권은 충분히 존중된다고 가정할 수 있다. 그러나 대학에서의 인권교육은 중요하게 간주되고 있지 않다. 실태조사결과가 이를 보여준다. 또한 체계적인 인권교육이 이루어지고 있다고 보기도 어렵다. 심지어 대학생 시기에 오히려 인권인식이 후퇴하고 있다는 연구결과도 있으며, 인권교육을 하더라도 인권태도에 대한 변화가능성이 없을 것으로 예상하는 연구물도 있다. 이런 논란 자체가 인권교육에 대한 조사 및 분석이 매우 필요하다는 점을 보여주고 있다. 최근의 실태조사결과를 보면 대학생들의 소속 계열이나 전공에 따라 인권의식이나 태도가 매우 다르다는 점을 보여주고 있고, 그 이유는 인권교육이나 인권에 대한 관심이 주요한 요인이었음을 알게 된다. 따라서 대학생 인권 친화적 태도를 위해 체계적인 인권교육이 매우 필요하다는 것을 알게 된다. 이 글에서는 대학에서의 인권교육의 방향으로 인권교육의 공식적인 제도화, 전문 인력과 전문적인 교육프로그램의 중요성을 지적하는데, 이는 영남대학교 인권교육의 경험을 토대로 제안하는 바이다. This paper explores the present condition of the human rights education (HRE) in University and the necessity of the HRE in University. HRE is a general process with a universal fervor for human rights, and thereby seek for changes that will allow us better prospects and behaviors. HRE is at the core of nurturing democratic citizenry, in that the education, as the learners comprehend the importance of human rights, secures a social solidarity based on co-existence and communication, and raises public citizens. The importance of Human Rights (HR) was reaffirmed by the United Nations in the 1993 Vienna Declaration and Programme of Action. The World Conference on Human Rights in the Vienna Declaration and Programme of Action (1993) stated that HRE training and public information were essential for the promotion and achievement of stable and harmonious relations among communities and for fostering mutual understanding, tolerance and peace. This paper looks at HR and the composition of HRE, and critically investigates the limitations of HRE system and its programs in university. As the paper will show, HRE, except for some formal education, lacks well-organized system and orientation. Responding to these current limitations, the paper will seek for alternative HRE. For its methodology, the paper employs the idea that human rights education is action-disposition and utilizes cognitive abilities related to participation and recognition. And the professional and vocational training programmes and institutions should be encouraged and assisted in developing HR curricula and corresponding teaching and resource materials, with the help of Governments and international donors and programmes. The active engagement of non-governmental organizations, grassroots organizations, professional associations and interested individuals shall be encouraged to assist in the realization of the goals of the HRE. To that end, the Univ. should be given the full support of national programmes, and others to assist them in their human rights educational activities, both through technical assistance and training and through financial support to aid them in strengthening their role in University. State will be requested to draw up a plan of action for HRE, reflecting the principles and objectives of this HRE plan and forming an integral part of a comprehensive national plan for human rights including manuals, handbooks, curricula, audiovisual tools and other such materials, concurrent with his preliminary, mid-term and final reports.

특집 : 변호사시험제도의 개선방안 -형사법 시험내용과 방법을 중심으로-

김태명 ( Tea Myeong Kim ) 연세대학교 법학연구원 공공거버넌스와 법센터 2012 연세 공공거버넌스와 법 Vol.3 No.1

지금까지 법무부와 법전원 협의회는 여러 가지 업무로 바쁜 와중에서 도 모두 3차례의 모의시험을 실사하고 모의시험을 통해 나타난 문제점 등을 고려하여 행정적인 실수없이 제1회 변호사시험까지 무난하게 치러 내었다. 이러한 그간의 노력들은 결코 과소평가되서는 안 될 것이다. 그러나 시험의 내용면에서는 아직도 개선되어야 할 적지 않은 점이 적지 않다. 간단히 정리하면 선택형 문제에서는 특히 단순택일형, 실무에서 거의 쓰이고 있지 않는 순수이론형 문제에서 볼 수 있듯이 과거 사법시험에서 나타난 문제점들이 재현되고 있고, 불필요하게 장황한 사실관계를 나열한 문제도 적지 않게 발견된다. 그리고 사례형과 기록형 문제에서는 대립되는 견해를 소개· 비판하는 논증과정을 통해서가 아니라 간단히 법조문이나 판례를 단순히 적용함으로써 풀 수 있는 문제가 출제되고 있다. 1,3회 모의시험이 이론지향적이었던 반면에 2회 모의시험은 실무지향 적이어서 상당한 논란이 야기되었으나, 이반 l회 변호사시험은 이론과 실 무의 어느 한쪽에 편향되었다는 평가는 찾아보기 힘들다는 점에서 일단은 성공적이었다고 평가된다. 그러나 단답형은 법조문과 판례에 내한 단순한 지식만 있으면 맞출 수 있는 문제가 대부분을 차지하고 있고, 사례형은 쟁점에 대해 대립하는 견해를 소개· 비판하고 자신의 논지를 전개해 나가 는 것이 야니라 미리 공부한 판례나 이론적 지식을 쓰는 것만으로 족한 문제가 출제되고 있으며, 기록형은 사실인정보다는 법적 판단에 치중하고 있어 사례형문제와 차발성이 없고 게다가 쟁점까지 제시해 주는 경우도 있어 기록형시험의 독자성에 대한 의문까지 제기되고 있다. 전체적으로 보면 법무부와 법전원협의회의 적지 않은 노력에도 불구하고 실정법과 판례에 대한 단순한 지식이 아니라 법률지식을 바탕으로 실제사례에 적용하여 법적 결론을 도출해 낼 수 있는 능력을 배양하는 교육 을 통한 법률가의 양성이라는 법전원의 교육이념과 부합하거나 근접하는 수준에 도달하였다고 평가하기는 힘들다. 본 논문은 그간 3차례에 걸친 모의고사와 l회 변호사시험의 형사법 문 제에 나타난 문제점을 분석하고 이를 바탕으로 하여 개선방안을 제기하고 있다. Law school system has been has been adopted three years ago in Korea, and first bar examination took place in January this year. Practice tests had been given by Ministry of Justice and Law School Association before the first bar examination. But controversy over type and contents of the bar examination has been around, because it will determine the future of the law school education. The purpose of this paper is to examine questions of criminal law and criminal procedure in the practice tests and first bar examination, and to think over some desirable criteria for making questions of bar examination, Bar examination and law school education is related very closely, so the a discussion over the desirable bar examination form is to start from the goal of educationan in law school, The undergraduate law education has been criticised, that the students memorized simply theories and legal texts. But the great emphasis is laid on logical argumentation, critical thinking, creative consideration, humanity and ethical mind in education in law school system. The type and contents of the bar examination of the bar examination should be designed to attain of these goals. And the criminal cases should be utilized education in law school and in bar examination as qualification test, that measures the fundamental ability of lawyers. In my opinion, the great portion of education in law school and of bar examination are to be made on the basis of leading cases. And cases should be utilized in the way, not to memorize it, but to understand them and make use of them in real cases.

서울시와 한국수자원공사간의 용수료 분쟁에 대한 항소심판례 평석

김성수 ( Kim Sung Soo ) 연세대학교 법학연구원 공공거버넌스와 법센터 2010 연세 공공거버넌스와 법 Vol.1 No.2

최근 우리나라에서는 이번 서울시와 한국수자원공사 간의 용수료 분쟁사건을 비롯하여 다양한 형태의 수리권 분쟁이 발생하고 있다. 그러나 법원에 의한 재판절차를 포함하여 현행 제도는 이러한 분쟁을 합리적으로 해결하기에는 여러 가지 문제점들이 있다. 예를 들어, 재판절차에서 법원이 수리권 분쟁에 대하여 전문적인 식견을 가지고 있지 않은 경우가 대부분이어서 소송당사자 모두에게 불신을 초래하는 경우가 많다. 또한, 소송외적으로 대체적 분쟁해결제도 역시 분쟁을 합리적으로 해결하기 위한 협상문화가 정착되지 못하고 있음은 물론 중앙정부의 조정 역할도 미흡하여 그 해결이 원만하지 못하다. 우선 하천법에서는 하천수 사용에 관한 분쟁을 조정하기 위하여 국토해양부에 중앙하천관리위원회를 두고, 시 · 도에 지방하천관리위원회를 설치하여 운영하고 있다.(제87조 제1항) 이러한 하천관리위원회는 일차적으로 심의기관으로서 하천관리청의 보좌기간으로서의 위상을 갖는다. 그렇기 때문에 하천관리청의 결정사안이 문제되는 경우에 하천관리위원회의 결정에 대한 분쟁당사자의 신뢰는 그리 크다고 보기 어렵다. 왜냐하면 분쟁의 조정과 알선에서 신뢰성을 갖기 위해서는 조정기관 자체의 신뢰성 담보가 절대적인 요건이라고 할 수 있는데, 현행 하천관리위원회의 분쟁해결을 위한 전문성과 독립성이 강하지 못하기 때문이다. 또한, 수리권이나 용수료의 분쟁을 조정하는 현행 제도가 여러 기관에 분산되어 있어서 통일적이고 표준적인 분쟁해결 역시 어려운 실정이다. 예를 들어, 기득수리권자에 대한 보상에 대한 다툼은 중앙토지수용위원회에서, 수질의 분쟁에 대해서는 환경분쟁조정위원회에서, 지방자치단체간의 물 분쟁에 대해서는 지방자치법 제148조와 제149조에 규정한 지방자치단체분쟁조정위원회에서 각각 하도록 되어 있어서 통일적이고 전문적인 분쟁해결을 어렵게 하고 있다. 수리권분쟁은 분쟁주체, 정부, 전문가, 민간단체 등으로 이루어지는 분쟁조정기구의 사전적이고 신속 · 공정한 개임과 조정을 통하여 분쟁주체들로 하여금 협상과 타협, 그리고 당사자들의 만족감을 증대시키는 방향으로 적절하게 해결할 필요가 있다. 이러한 목적을 달성하기 위하여 필요한 통일적인 분쟁해결기구의 요건으로서 전문성과 독립성이 절대적으로 필요하다. 수리권분쟁에 대한 독립적이고 전문적인 해결을 위하여 최근 국회에는 물관리기본법이 상정되어 있는데, 중앙정부 차원의 조정역할을 강화하기 위하여 국가물관리위원회의 설치가 요구되고 있다. 따라서 국가물관리위원회에 중앙정부 차원의 수리권분쟁해결기능을 부여하고 필요한 경우 유역별로, 유역별 또는 권역별로 물관리위원회를 설치하여 중앙과 유역간의 유기적인 분쟁해결을 도모함이 바람직할 것으로 보인다. 국가물관리위원회 또는 유역별물관리위원회의 구성과 운영에 있어서 직무상의 독립성과 전문성 보장이 수리권 분쟁해결의 만족도와 수용가능성을 높이는 관건이 될 것이다. Recently various kinds of disputes on water use rights, including the water fee dispute between Seoul City and Korea Water Resources Corporation, have been arising. However, the current judicial procedure and system are ill-prepared to resolve such disputes in a reasonable manner. For instance, in court the bench’s lack of professional knowledge on water rights disputes caused skepticism among the parties. Further, outside of court, the tradition of settlement yet to be established, and the central government is poor in executing its role as the mediator. The River Act prescribes for the establishment of Central River Management Committee under the Ministry of Land, Transport and Maritime Affairs, and of local river management committees in each city and province (Article 87 Clause 1). The committees primarily act as a deliberative body and support agency for the River Management Administration. Thus when the disputed issue turns on the River Management Administration’s decision, the parties of the dispute do not find the decisions of the committees too creditable. This is because although in mediation and arbitration the mediation agency’s guarantee of credibility is an essential requirement, the current river management committees' expertise and independence are below par. In addition, as the system for mediation of disputes regarding water rights and water use fees is currently scattered across different agencies, it is difficult to come to have uniform, standardized form of mediation. For example, the Central Expropriation Committee handles disputes on compensation of the those formerly with water rights, the Environmental Disputes Mediation Committee handles disputes on water quality, while in accordance with the Local Government Act Articles 148 and 149, the Local Government Dispute Mediation Committee deals with water disputes between local governments, thereby making it difficult to have a uniform and professional resolution of disputes. Water rights disputes must be resolved appropriately through preventive, prompt and equitable intervention and mediation of the dispute resolution mechanism involving both parties, government, specialists, and civic groups, towards negotiation, compromise, and higher satisfaction of the parties. In order to achieve this goal, expertise and independence as a requirement for a uniform dispute resolution mechanism is absolutely necessary. Recently the legislature introduced a bill of Basic Water Management Act to promote professional and independent resolution of water rights disputes. The bill requires that National Water Management Committee be established to strengthen central government-level mediation. Therefore by bestowing central government-level authority to National Water Management Committee for water right dispute resolution, and then establishing regional water management committees for each basin if needed, well-coordinated dispute resolution between central government and regional areas could be promoted. The guarantee of expertise and professional independence in organizing and running the National Water Management Committee and Regional Water Management Committees will be the determining factor for higher satisfaction and acceptability of water right dispute resolution.

연세 고고거버넌스와 법 포럼 : 변화하는 헌법과 거버넌스

권영설 ( Young Sol Kwon ) 연세대학교 법학연구원 공공거버넌스와 법센터 2012 연세 공공거버넌스와 법 Vol.3 No.1

우리는 지금 지난 30여 년 동안 봇물처럼 터진 미래안구의 홍수 속에 서있다. 오늘의 사회에 드리워진 불확실성이 그 원인이라 하겠다. 외국의 미래연구가들이 지적한 바와 같이, 한국이야말로 변화관리에 능동적으로 그리고 발 빨리 대처해온 결과 농경사회로부터 산업사회를 거쳐 정보사회, 그리고 마침내 드림 소사이어티에까지 근접해가는 모범국가로 평가 되 고 있음은 주지 하는 바이다. 이 같은 전환기에서 법의 영역 또한 당연히 검토의 대상아 되지 않을 수 없다. 특히 세계화/정보화/민주화의 물결 속에 가려져있는 법 변화의 성격과 내용 그리고 그 운용방식이 주목의 대상이 되기 마련이다. 이들의 진화 그리고 경우에 따라서는 패러다임적 변환에도 불구하고 낡고 고착화 되어 있는 법의 하나로 헌법전(憲法典)을 들지 않을 수 없다. 아무튼 아 글에서 필자는 변화속의 헌법을 글로벌 차원과 통시적 관점에서 분석하고 있다. 이 가운데서 특히 지금까지의 세계사예서 오늘날만큼 헌법적 가차 와 그 제도화가 세계적 수렴과 보편화를 이룬 적이 없다는 점을 여러모로 지적하고 있는 것이다. 그리고 그 수렴을 가능케 한 요인으로서 세계화, 정보화, 민주화를 들면서 다양한 측면에서 이에 대한 논증을 시도하고 있다. 아울러서 '국가성´ 의 변화 양상이 너무도 발 빠르게 이루어지고 있는 나머지 전통적인 헌법의 이론으로는 쉽게 설명될 수 없는 영악이 커지고 있고, 이를 ``주권`` 과 ``국적`` 등 몇몇 요소를 중심으로 살펴보고 있다. 기본권의 현대적 변용이 초래하는 양상, 그라고 국제법의 헌법화 측면 등 또 한 다루고 있으며 인구구조가 급격히 빠른 속도로 변화된 결과 대두되는 세대갈등의 법리도 소개하고 있다. 아울러서 헌법과 거버넌스는 그 자체가 논리상 이율배반적이거나 부정 합이라는 갈등적 연관에 놓일 수 있다고 본다. 왜냐하면 바로 기존의 헌 법이 기초로 하고 있는 권력의 조직화방식과 그 톱다운(top-down)적 운용방식에 대한 대안(代案)으로 제시되고 있는 것이 거버넌스의 지향이기 때문이다. 즉 바야흐로 전개되고 있는 역동적 변화는 필연적으로 권력과 책임의 집중으로부터 분산을 요청하고 있기 때문이다. 바로 여기서 주권 과 거버넌스의 넥서스를 원칙과 변용의 측면에서 분석하면서, 앞으로 다 가올 거버넌스의 미래를 합법적 눈으로 내다본다는 의미에서 여기서 그 하나의 예비적 검토를 시도해 보고 있다. Recent years, especially the period encompassing the past three decades, have witnessed a great upsurge in future studies or futurology largely stemming from the uncertainties and rapid changes occurring in all facets of life and the institutions. Domestic as well as global legal setting could very well be no exception to it. In fact a growing body of scholarship has been exploring the implications of changing nature of the statehood and constitutional law. Thus the present paper purports to canvass as many relevant issues as possible, if not thoroughly, from the theoretical and the institutional efficacy perspectives. Among those emerging issues the writer attempts to shed light on the new trend in discipline or methodology, namely the migration of constitutional ideas and institutions as rising features of contemporary practice. This new phenomenon including pertinent modus operandi takes place not only across national jurisdictions, but also between the national and the supranational level. With the convergence in constitutional law developing and the globalization/democratization coupled with information society ever evolving, one might argue that the traditional components of statehood are at stake. It is in this context that sovereignty, nationality and multiculturalism are dealt with, Constitutional rights tend by their very nature to be volatile and in constant development by virtue of the enormous impact caused the technological innovations, Undoubtedly one could find an obvious tension existing between long standing constitutional rights and newly developing technologies, giving rise to most notably issues of ``conflicts between fundamental rights``. It is to be admitted indeed that the concepts, constitution and governance are ambivalent or even self-defeating each other. The former has attributes of centralized, top-down, predetermined structures, arid rigidly defined fields of action, among other things as opposed to the latter. The old forms of government, with fixed and permanent allocations of power as stipulated in the constitutions, are doomed to undergo fundamental changes in the year to come. The writer is in the belief that this nation could hardly be an exception to the path.

대학 구성원의 교육법,노동법 및 사회보장법상 지위

이상윤 ( Sang Yoon Lee ) 연세대학교 법학연구원 공공거버넌스와 법센터 2013 연세 공공거버넌스와 법 Vol.4 No.1

University employees are composed of various group of workers such as professors, lecturers, teaching assistants, administrative employees and medical resident, etc. The problem arises that there are so many different statutes and case laws applicable to each group of university employees. As for professors, the High Education Law, the Private School Law and the Private School Employees Pension Law are applied, while the labor Standard Law and the Labor Union Law are not. As to regular administrative employees, the labor Standard Law, the Labor Union Law and the Private School Employees Pension Law are applied, while the High Education Law, and the Private School Law are not. However, as to non-regular administrative employees, the labor Standard Law, and the Labor Union Law are applied, while the Private School Employees Pension Law, the High Education Law, and the Private School Law are not. The complexity of legal framework of university employees makes it difficult to understand the legal status of these employees and it often causes conflict between the university and the employees and the university may violate the law. In this context, this thesis intends to establish the legal structure of statutes and case laws applicable to various and complex university employees. Firstly, the thesis analyzes the various statutes including the education law, the labor law and the social security law. Secondly, the thesis examines the case laws interpreting the statutes applicable to the employees. Thirdly, the thesis introduces and compares the theses published by other scholars. There is a strong desire that this thesis would enhance university educational goals, management legacy and efficiency by reducing the conflict between the employees and university and by strengthening the legal right of employees.

연세 공공거버넌스와 법 포럼 : 군사법절차에 있어서의 장병의 기본권 향상 방안 연구

최재석 ( Jae Seok Choi ) 연세대학교 법학연구원 공공거버넌스와 법센터 2012 연세 공공거버넌스와 법 Vol.3 No.2

본 논문은 군사법의 절차법적 주제와 관련하여 가장 중요한 주제인 ‘재판권``과 현행 군사법원법 절차규정의 개선점. 그리고 군형사실체법에서 현재 논란이 있는 주제인 군형법 상 ‘상관’과 ‘추행’ 죄에 대하여 검토한다. 특히 군사법제도는 그 제도운영의 특성상 일반의 관심대상에서 벗어나기 쉬운데, 군사법제도에 관한 모든 논의는 결국 그 제도의 적용대상인 장병 의 입장에서 출발하여야 하며, 장병의 입장에서 수용가능한 제도가 마련 되어야 한다. 이 글은 바로 이러한 측면에서, 장병들의 눈높이에서 헌법 적 기준과 원칙에 따라 기존 군사법제도와 절차에 잔존하는 미비점이나 문제점을 추출하고 그 개선방안을 제시하고자 한다. 이러한 논의는 궁극 석으로 우리의 군사재판제도의 공정성과 전문성을 제고시키고 수사 및 재판과정에서의 적법절차준수를 강화시킴으로써 군내 법질서 확립이라는 사법기능적 역할과 조화롭게 모든 장병들의 인권이 존중, 보호되는 토양을 형성하기 위한 시도가 될 것이다. This article deals with the issues of military procedure law, including ``Jurisdiction`` and suggestion about the current Military Court Act. Also, it argues about the meaning of ``Superior`` and ``Assault``, which are the current hot issues in Military Criminal Act. The contents and operation of military legal system are prone to be in the blind spot. It is because the subjects and the objects of the military law are very few, and they are in a relatively closed society. However, the starting point of every argument about military legal system must be the individual soldiers who are the objects of the system, and the system must be accepted and respected by them. This article was wrote in that aspect, spotting some problems which exist in the current military legal system and suggesting resolutions in the eye level of ordinary citizens and individual soldiers.

양심적 병역거부에 관한 법철학적 고찰 ― Ronald Dworkin의 법철학을 중심으로 ―

한태원 ( Han Tae Won ) 연세대학교 법학연구원 공공거버넌스와 법센터 2018 연세 공공거버넌스와 법 Vol.9 No.1

오늘날 사회 속에서 다양한 이념과 가치들이 상충함으로 인하여 때로는 실정법이나 개별 정책을 수용하지 못하는 소수자들이 나타나서 사회적 문제가 되기도 한다. 우리나라에서 큰 이슈가 되었던 사례로 양심적 병역거부 사건이 있었다. 2004년 양심적 병역거부와 관련된 대법원 판례와 헌법재판소 결정이 연이어 등장하게 되면서 양심적 병역거부 문제에 대한 본격적인 토론의 기회가 제공되었다. 양심적 병역거부 사건과 같이 특정 정책이나 관련 법률이 개인의 내적 확신에 따른 도덕적 양심과 충돌하는 사건의 경우에 해당 정책이나 법률규정이 정책적으로 불가피한지의 여부를 넘어, 자연법이나 정의의 원리 등에 위반하였는지에 관한 근본적인 검토가 필요하다. 이러한 점에서 “양심적 병역거부는 정당한가?”라는 물음은 필연적으로 자연법(自然法)ㆍ도덕률(道德律)ㆍ정의와 형평의 원리ㆍ최상의 구성적 법해석(the best constructive interpretation of the law)과 같은 법철학에 대한 근본적인 물음으로 나아가게 된다. 본 연구에서는 먼저 양심적 병역거부와 관련하여 대법원의 판결례들과 헌법재판소의 결정례들을 살펴본다. 그 다음 법실증주의 및 자연법론의 대립적인 두 관점에서 양심적 병역거부를 살펴본다. 먼저, 법실증주의 입장인 하트의 관점에 의하면 한반도의 특수한 안보현실에서 양심상의 이유로 병역을 거부 할 때에 발생하게 되는 병역의무 이행의 불가피한 문제점 등을 감안하여 사회 구성원들이 양심적 병역거부에 대한 내적 승인이 이루어졌다고 보는 것이 시기상조라고 볼 여지가 많다. 반면, 드워킨의 자연법론 입장에서는 양심적 병역거부 사안과 같이 개인의 정신적 자유와 국가공동체의 의무가 서로 충돌하는 경우 단순히 정책적 불가피성을 이유로 개인의 희생을 정당화하는 등의 사법적 재량을 행사하는 것은 옳지 않으며, 법률조항과 도덕적 원리에 대한 올바른 믿음을 기반으로 개인의 권리를 최대한 존중하는 관점에서 관련 규정을 해석하는 것이 마땅하다고 본다. 도덕성에 근거한 시민불복종의 관점에서 양심적 병역거부를 살펴본다. 먼저, 롤즈의 관점에서 양심적 병역거부라는 행위는 우리나라의 특유한 안보상황에서 국가안보라는 중대한 공익과 배치된다는 점에서 롤즈가 제시하는 ‘공공성의 원칙’이나 ‘공익성의 원칙’을 갖추었는지 여부가 명확하지 않다는 등의 문제점을 지니고 있는바, 양심상의 이유로 병역이행을 거부하는 행위가 정당화되지 아니할 가능성이 크다고 할 수 있다. 반면, 드워킨의 시민불복종이론의 관점에서는 개인의 내적 확신에 따른 개인의 양심과 종교의 자유는 사법적 판단을 함에 있어서도 가장 우선적으로 고려하여야 할 최고의 으뜸패(triumph)로 간주되는 만큼, 특정한 병역의무의 부과 시 개인의 내적 도덕성에 근거하여(integrity-based) 그에 대한 이행을 거부하는 행위도 정당한 것으로 봐야 한다는 입장으로 볼 수 있다. 마지막으로, 해석적 실천으로서의 정의의 관점에서 우리 사회가 양심적 병역거부자에 대한 이해와 관용을 보일 정도로 성숙하였는지에 관하여 살펴본다. 병역법 법규정을 해석함에 있어서도 단순히 그 규칙들의 문언에만 충실할 것이 아니라, 병역법의 입법목적과 해당 규정이 추구하는 궁극적인 법원리에 대한 근본적인 성찰의 자세가 필요하다. 양심적 병역거부 사건의 경우에도 양심적 병역거부자의 고뇌와 갈등상황을 외면하고 그대로 방치할 것이 아니라, 이들을 어떻게 배려할 것인가에 관하여 상위의 법원리에 비추어 그에 대한 온당한 해결책을 찾아야 할 때가 되었는지 끊임없이 성찰하여야 할 것이다. 결론적으로, 양심적 병역거부와 관련된 대법원의 판결들이나 헌법재판소의 결정들은 모든 남성들에게 병역의무의 이행을 일방적으로 강제하기만 할 뿐, 사회적 소수자인 양심적 병역거부자들의 양심의 자유와의 심각하고도 고독한 갈등관계를 해소하여 사회의 통합을 도모할 진지한 노력은 부족하였다고 생각된다. 따라서 이상의 여러 법철학적 관점들을 종합하여 우리 사회가 더 이상 정책적 불가피성을 이유로 양심적 병역거부자들을 외면할 것이 아니라, 보다 높은 법이상과 법원리에 비추어 양심적 병역거부자들이 처한 갈등관계를 해소하여 진정한 사회통합을 이루기 위하여 최선의 노력을 다 해야 할 것이다. Today, due to the conflict of various principles and values, minorities who cannot accept positive laws or specific policies sometimes emerge to become major social problems. One example of a major issue in South Korea was conscientious objection to military service. In 2004, cases in the Supreme Court and the decisions of the Constitutional Court regarding conscientious objection led to the opportunity for debate on this and related issues. In incidences where a particular policy or social system conflicts with the personal conscience of an individual's internal convictions―such as in cases of conscientious objection to military service―it is necessary to review not only whether the policy or legal provision is inevitable, but also whether it violates the principles of natural law or justice. In this aspect, the question, “Is Conscientious Objection to Military Service is Justified?” leads us to the fundamental question of legal philosophy―that of which is inevitably related to natural law, morality, the principle of justice and equality, as well as the best constructive interpretation of the law. This study first examines the decisions of the Supreme Court and the cases of the Constitutional Court concerning conscientious objection to military service. It then examines conscientious objection to military service from the two opposing views of positivism and natural law. Firstly, according to Hart's argument regarding legal positivism, and in view of the inevitable problems of military service obligations that arise when military service is rejected for reasons of conscience in the special security context of the Korean Peninsula, it is too early for the members of society to have endorsed internal consent for conscientious objection. However, Dworkin's view of natural law is that it is wrong to exercise judicial discretion―such as justifying individual sacrifice―on the grounds of policy inevitability when the individual's mental freedom and obligations of the national community are in conflict with each other. Based on the belief of rights in legal provisions and moral principles, it is desirable to interpret the relevant provisions from the perspective of respecting the rights of individuals as much as possible. Next, we examine the conscientious objection from the standpoint of integrity-based civil disobedience. From Rawls' point of view, conscientious objection is against the public interest of national security in the peculiar security situation of Korea, and it is not clear whether this is a case of ‘the principle of publicity’ or ‘the principle of public interest’ as Rawls has suggested. Therefore, it is highly likely that the act of refusing to perform military service is not justified by conscientious objection. However, from the position of Dworkin's theory of civil disobedience, the individual's conscience and freedom of religion, in accordance with the internal conviction, are regarded as more important and are considered the highest priority in judicial judgment. Consequently, it can be seen that the integrity-based act of rejecting a certain military obligation should be judged as justified on the basis of the individual's internal morality. Finally, we examine whether our society is mature enough to understand and tolerate conscientious objectors in terms of justice, as an analytical practice. In interpreting the legal provisions of the case provided for by the Military Service Act, it is necessary to be faithful to the meaning of the rules, and also fundamentally reflect on the purpose of the military service law and the ultimate legal purpose pursued by its provisions. In the case of conscientious objection, we should constantly reflect on how it is time to look for a reasonable solution to the issue in light of the higher legal philosophy at hand. In conclusion, the decisions of the Supreme Court or the Constitutional Court relating to the conscientious objection to military service merely unilaterally impose the enforcement of military service obligations for all men. Moreover, the serious effort necessary to solve the conflict and integrate society is lacking for the social minority of conscientious objectors. By combining the aforementioned arguments, conscientious objectors can no longer be ignored on the grounds of political inevitability. Therefore, we should do our best to solve the conflicts of conscientious objectors in light of both higher law and the principles of law.

포스트 코로나19의 ‘국제적 거리두기’ - 루만과 토이브너의 체계이론에 입각한 국제보건법 체계에 대한 분석 -

이주은 ( Ju Eun Lee ) 연세대학교 법학연구원 공공거버넌스와 법센터 2021 연세 공공거버넌스와 법 Vol.12 No.1

코로나19의 세계적 대유행(pandemic)이 지속되는 가운데, 국가들이 세계보건기구(WHO)를 중심으로 국제적 협력을 하기보다는 단절을 택하는 ‘국제적 거리두기’ 양상이 확인된다. 특히 초기 대응과 관련하여 국가들은 WHO의 권고를 무시하고 강경한 입국 제한 정책을 실시하는 등 각자도생 방식을 선택했다. 중립적 컨트롤타워 역할을 수행해야 할 WHO가 신뢰를 잃고, WHO의 비구속적 이행 권고 조치가 가지는 한계가 여실히 드러남에 따라 국제보건법 체계가 ‘규범적 기대의 안정화’라는 법체계의 역할을 온전히 수행할 수 있을지 불투명해졌다. 이에, 본 논문은 WHO와 국제보건규칙(IHR)을 중심으로 한 국제보건법 체계가 포스트 코로나19 사회에서 국가주의를 넘어서 국제적 협력을 이끌어내는 체계로서의 역할을 다할 수 있을지 검토하였다. 이를 위하여 루만과 토이브너의 체계이론에 입각해 국제보건법 체계의 독립적 법체계성에 대해 분석하였다. 코로나19 이전 국제보건법 체계는 2005년 개정된 IHR을 중심으로 의무와 권한이 자기지시적으로 규정되어 있다는 점, 그리고 법체계 고유의 코드와 프로그램을 통해 규범적 기대의 안정화 기능이 수행되고 있다는 점에서 ‘자기새산성’을 일정 부분 인정할 수 있다. 그러나 코로나19라는 강력한 외부적 자극을 계기로 이전부터 지적되었던 문제점인 (i) 체계 고유의 권고 및 의무 이행을 강제할 수단 결여, (ii) 분쟁 해결 절차의 부재가 더 이상 간과하기 어려운 한계점으로 부상하게 되었다. 본 논문은 포스트 코로나19 사회에서 ‘국제적 거리두기’의 대응 방안이 더욱 설득력을 가지게 됨에 따라 국제보건법 체계가 루만의 자기생산적 체계는 물론, 토이브너의 부분적 자기생산적 체계로도 설명되기 어려울 것으로 전망하였다. In the midst of the coronavirus pandemic, countries have leaned towards ‘international distancing’ rather than cooperation with the World Health Organization (WHO). In particular, countries have ignored the WHO’s initial response recommendations for the pandemic and enforced individual self-isolation measures instead, including strong entry-limit policies and travel restrictions. This phenomenon has exposed the limitations of the WHO - lack of binding measure to ensure compliance with the obligations of state parties and absence of an independent dispute settlement body. Member states have lost confidence in the WHO as a result, casting doubt on the organization’s ability to establish and maintain normative expectations under an international health law regime. This article examines the legal status and function of the international health law regime based on Niklas Luhmann and Gunther Teubner’s systems theory. Systems theory views law as reproducing itself in accordance with its own system-specific codes and programs as a legal ‘system’. Such self-reproducing system is recognized as an autopoietic system, and an autopoietic law stabilizes normative expectations for its actors. Under Luhmann and Teubner’s theoretical framework, this article examines the international health law regimes - the WHO and International Health Regulations (2005) - to analyze whether they can enable state parties to reach international cooperation and secure normative expectations as an autopoiesis in the post-corona era. Before COVID-19, the international health law regime could be understood as a ‘partially’ autopoietic system considering its self-descriptive, self-referential operation and its function as a stabilizer of normative expectations. Especially with the major amendment of IHR in 2005, it seemed that international health law had gradually been established as a legal system. However, through the coronavirus pandemic, internationally distancing states proved that the system’s status and function cannot be seen as that of an autopoietic one. Therefore, this article argues that without major reform to 1) secure the means of implementation and 2) structuralize an independent dispute settlement measure to establish substantial normative expectations, the international health law regime in the post-corona era will not be able to stand as an autopoietic system. Thus, international cooperation among states in global health crisis will be difficult to garner, at least through the current WHO and IHR.