국제거래에 있어서 ‘Soft Law’의 의의와 역할

오석웅(O, Seog-Ung) 한국법학회 2018 법학연구 Vol.72 No.-

오늘날 국제거래에서는 UNCITRAL이나 UNDROIT등의 국제기구뿐만 아니라 ICC등의 국제적 민간단체가 제정한 각종 규범인 원칙, 통일규칙, 모델법, 표준계약서식 및 약관 등의 이른바 ‘soft law’의 사용이 빈번해 지고 있다. 국제거래에 있어서 ‘soft law(연성법)’란 ‘hard law(경성법)’인 국제적인 통일사법조약에 대비되는 개념으로서 ‘국제기구와 국제민간단체에 의해 작성된 법적 구속력이 없는 규범적인 성격을 가진 문서이며, 당사자가 자발적으로 받아들임으로써만 적용되는 법규범’이라고 정의할 수 있다. 국제거래를 규율하는 법으로서 soft law가 빈번히 이용되는 이유는 soft law가 국제조약이 가지는 한계를 극복하고 구속력 있는 국제조약의 적용에 있어서 일반적으로 존재하지 않는 자율성과 유연성을 가지기 때문이다. soft law는 통일조약과 같이 그 자체가 구속력 있는 규범이 아니기 때문에 당사자의 자발적인 적용에 의지 할 수 밖에 없다. 그러나 soft law 자체가 국제계약의 준거법으로서의 적격성을 갖추지는 못했다 하더라도 실정법이 인정하는 사적자치의 범위 내에서 soft law는 당사자들의 계약내용에 편입됨으로써 실질적으로 계약전반을 지배할 수 있는 규범으로서의 기능을 할 수 있다. 또한 국제적인 통일조약을 해석ㆍ보충하거나, 각국의 국내법이나 통일조약을 제정하거나 개정하는데 있어서 일정한 기준을 제공하는 모델법으로서의 기능을 함으로써 국제거래법의 통일화에 기여할 수 있다. 양적으로 증가하고 질적으로도 전문화되고 있는 국제거래분야를 규율하는데 기존의 국내법이나 통일조약은 한계를 가질 수밖에 없으므로 전문화된 soft law의 다양한 방법으로의 활용이 필요하며, 실정법과 soft law와의 상호 보완 관계를 공고히 구축하는 것이 중요하다고 생각한다. 이는 각국의 합의를 얻을 수 있는 최저 라인에서 통일조약을 작성하고 거기서 규범을 고정화하는 것보다 때로는 soft law의 작성을 통하여 그것을 준수하려고 노력하는 것이 더 합목적성을 가질 수 있기 때문이다. 본 연구에서는 국제거래법의 통일화 수단으로서 soft law가 가지는 의의는 무엇이며, 또한 soft law가 얼마나 효과적으로 당사자 간의 계약관계를 규율 할 수 있는지를 검토하였다. 특히 soft law에 의해 어떻게 국제상거래법의 보편적인 원칙이 창출되는지, 또한 그것을 통해 어떻게 국제상거래에 있어서의 법규범으로 정립될 수 있는지를 고찰하였다. By definition, soft law in international trade law refers to a set of rules and principles that are non-binding and result from public acceptance of generality. For example, restatements by scholars and experts(principle), uniform rules, model laws, and standard contracts and general conditions of contract are as follows. They become positive law either by courts, arbitral tribunals or legislatures adopting them, or the parties adopting them in their agreements. The purpose of this study is to analyze what ist significance and role of soft law in international transaction. What is the significance and role of soft law in international transaction? It is an important problem for international trade law, because soft law documents may be utilized in a number of ways, since they pose advantages over ‘hard law’ documents in terms of harmonization, and the lack of need for ratification. Among these, three are of particular significance. Firstly, parties may choose to adopt specific rules of soft law documents that become part of the parties’ agreements by express or implicit adoption. The reasoning behind this is that the parties believe that the rules provide a better reflection of their business relationship, that they are more neutral, and that soft law offers more predictability when compared to the parties domestic laws. Secondly, soft law documents are widely used as a basis for forging new legal rules or interpreting existing rules. Moreover, the arbitral tribunals, which are generally not bound by domestic choices of law, often adopt legal rules, such as the UNIDROIT Principles, because of the presumed neutrality of these rules. Moreover, soft law documents are often a basis for gap fillers when the otherwise applicable international or national law does not address a specific issues. Thirdly, the soft law documents can be used to form a basis for further work, such as model laws. These model laws are intended to be the basis of adoption by individual jurisdictions and to set legislative standards. These documents are drafted to conform to the structural requirements of a treaty or a convention, in order to facilitate their transposition to legislation. On the other hand, certain soft law documents are not intended for adoption by individual jurisdictions, such as the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts. These are drafted without any structural limitations.

국제 저작권 분쟁에 있어서의 국제재판관할과 준거법

오승종 한국저작권위원회 2012 계간 저작권 Vol.25 No.1

섭외적 사안이 분쟁의 내용으로 되어 소송이 제기된 경우에 법정지 법원은 먼저 문제된 섭외적 사안에 당해 법원이 그 섭외적 사안을 판단할 수 있는 재판관할권(jurisdiction)을 갖는지 여부를 결정하여야 하고 그 후에 적용될 준거법을 확정하여야 한다. 현재까지는 국제재판관할을 결정하는 국제민사소송법이 독립적으로 존재하지 않고 있기 때문에 국제 소송이 제기된 경우 그 소송을 담당하는 법원은 자국의 국내법 원칙에 따라 당해 법원이 문제된 섭외적 사안을 판단할 수 있는 국제재판관할권을 갖는지 여부를 판단하여야 한다. 이에 대하여 우리나라 국제사법 제2조 제1항은 실질적 관련의 원칙을, 제2항은 국내법 관할 규정 참작의 원칙을 밝히고 있다. 여기서 ‘국내법의 관할규정’이라고 함은 대체로 민사소송법의 토지관할(재판적, venue)에 관한 규정을 의미하는 것으로 이해할 수 있는데, 그 구체적 내용에 대하여는 학설이 대립하고 있다. 다음으로 준거법을 지정함에 있어서는 문제가 된 법률관계의 성질 결정(characterization), 연결점 (connecting factor)의 확정, 공서양속에 의한 외국법의 적용배제 여부 및 반정(renvoi)의 인정 여부 판단 등의 단계를 거치게 된다. 이 중에서 특히 중요한 것이 법률관계의 성질 결정과 연결점의 확정이다. 국제 저작권 분쟁에 있어서 준거법을 정함에 있어서는 베른협약 제5조 제2항과 우리 국제사법(Private International Law) 제24조 및 제32조 등의 규정을 아울러 검토하여야 한다. 국제 저작권관련 분쟁 중 가장 대표적인 저작권침해 사건에 있어서의 저작권 보호를 위한 구체조치로서는 크게 침해의 중지청구와 손해배상청구를 생각할 수 있다. 그 중 손해배상청구는 불법행위의 성질을 가지는데, 이때 불법행위와 관련하여 ‘행위지법주의’를 취하고 있는 국제사법 제32조 제1항의 적용 여부 등이 문제로 된다. 실제로 상당수의 저작권침해 소송에서는 침해의 중지청구와 손해배상청구가 병합되는 형태를 취하게 되는데, 이 경우 위와 같은 규정들 사이에서 어떤 원칙에 의할 것인지 여부 등 다양한 국제사법적 문제가 발생할 수 있다. 본 논문에서는 이러한 문제와 관련된 학설과 판례를 검토하고 그에 대한 결론을 도출해 보고자 한다.

국제재판관할법 전면 개정의 의의와 과제

장준혁 한국국제사법학회 2022 國際私法硏究 Vol.28 No.2

In its efforts to promulgate a modern code of civil procedure, Japan failed to make its venue rules fit for providing for the rules on international jurisdiction under the double functionality doctrine, although Japanese Civil Procedure Code modeled on the German Civil Procedure Code. Korean Code of Civil Procedure preserved the Japanese law imposed under the colonial rule, so that Korean law of international jurisdiction was placed under a similar situation as Japan. In the end, the case law concluded that there is no provision having a double function among the venue provisions in the Korean Code of Civil Procedure. Filling the legislative gap in this area was left to interpretation. In the 2001 amendment of Private International Law Act, only a few provisions on international jurisdiction were added. The general clause of Article 2 was introduced, but it had a significant negative effect. The Supreme Court construed Art. 2 as giving judges a wide discretion to gauge whether a “substantial connection” exists. The majority of the Supreme Court decisions found that Art. 2 provides for a discretionary jurisdiction in a self-sufficient manner. While the minority of the Supreme Court decisions “refer[red]” (para. 2) to the venue rules, the case law fell short of applying a suitable venue provision mutatis mutandis, as Art. 2, para. 2 instructs and thereby filling the legislative gap. In 2022, a comprehensive set of provisions on international jurisdiction was added to the Private International Law Act. The amended law has important characteristics. First, it separated the rules on international jurisdiction and venue and placed the former within the Private International Law Act, although the new provisions mainly provide for Korean jurisdiction unilaterally. Second, the amended law adopts the continental way of minimal legislation, providing for essential framework with broad and concise language, while introducing Anglo-American elements of activity-based special jurisdiction and forum non conveniens. Third, the chapter on maritime commerce provides for a large scope of jurisdiction, seeking to counterbalance with forum non conveniens. Meanwhile, the bases of jurisdiction in other pecuniary matters tend to be carefully elaborated, as exemplified by the place-of-performance jurisdiction in contracts. Interpretation may limit jurisdictional bases property. Consequently, the role of forum non coveniens in pecuniary matters is expected to be limited to lis pendens and cross-border concurrence of related actions. Fourth, the chapter on natural persons focuses on sufficiently providing for jurisdictional bases, including those based on the need of protection. In this area, forum non conveniens will play an important role of coordinating domestic and foreign courts. Fifth, the chapters on family and succession provides for a narrow set of jurisdictional bases, focusing on the most important bases. This leaves a wide legislative gap, to be filled by interpretation. Forum legis and jurisdictional renvoi will play an important role. Important tasks remain after the 2022 amendment. The standards of habitual residence and relation among cases, in the context of jurisdiction over related actions and counterclaims, need to be explored. The procedure to decide jurisdiction and forum non conveniens, including the rules on evidence, should also be established. It is also desirable to join international conventions dealing with international jurisdiction. The sophisticated development of interpretive efforts and the participation in international conventions will enhance stability of civil and commercial life, as well as helping the function of a prospective International Commercial Court, by assisting foreign lawyers' understanding and application of Korean private international law and civil procedure law. 근대적 민사소송법전을 갖추는 과정에서 일본은 독일 민사소송법을 모델을 따라 상세한 토지관할규정을 두면서도 그것을 이중기능적 토지관할규정으로 만들지 못했다. 한국 민사소송법은 한국에 의용되었던 일본 민사소송법을 답습하면서 일본과 비슷한 상황에 놓이게 되었다. 결국 판례는 한국 민사소송법의 토지관할규정들 가운데 국제재판관할규정으로도 기능하는 이중기능적 규정이 전혀 없다고 보았고, 국제재판관할법의 흠결의 보충은 해석에 맡겨졌다. 2001년 국제사법 개정에서는 국제재판관할규정을 일부만 신설했다. 당시 국제사법 제2조의 일반조항이 도입되었지만, 역효과를 낳은 부분이 많았다. 대법원은 제2조 하에서 법관이 “실질적 관련”을 판단할 폭넓은 재량을 가진다고 해석했다. 나아가 대법원의 다수 판례는 이런 자의(恣意)관할이 제2조에 자족(自足)적으로 규정되어 있다고 보았다. 일부 판례는 국내토지관할규정의 “참작”(제2항) 작업을 했지만, 규정유추를 해야 할 경우에 그렇게 하지 않고 “참작”에 머물렀다. 명시적 국제재판관할규정들을 신설하여 이런 법상태를 획기적으로 개선하는 포괄적 개정이 2022년에 있었다. 개정법률은 몇 가지 특징을 가진다. 첫째, 한국의 국제재판관할만 명시하는 편면적 규정방식을 원칙적으로 따르면서도, 국제․국내관할규칙을 분리하여 국제재판관할규정을 국제사법 내에 두었다. 둘째, 포괄적, 함축적 개념어로 골자만을 입법하는 대륙법계식 최소입법을 하면서도, 활동지 특별관할, 불편의법정지(부적절한 법정지) 법리와 같은 영미법적 요소도 채택했다. 셋째, 재산관계, 특히 해상 분야에서는 국제관할사유를 넉넉히 넓게 정하면서, 불편의법정지 법리의 역할을 예정했다. 다만 해상 분야를 제외하면 개별 국제재판관할사유가 좁게 규정되기도 하고(특히 계약사건의 의무이행지관할), 해석에 의하여 적절히 제한할 수 있으므로, 불편의법정지 법리의 역할은 국제적 소송경합과 관련소송의 국제적 병행의 상황에 국한되다시피 할 것이 예상된다. 넷째, 자연인 분야에서는 다양한 관할사유들을 확보하고, 보호필요성을 이유로 하는 관할까지도 확보해 두었다. 내외국 간의 조율은 불편의법정지 법리에 따라 하도록 예정되어 있는 셈이다. 다섯째, 친족, 상속 분야의 규정체계는 대표적 국제관할사유 위주로 좁게 규정되어, 광범위한 입법흠결이 있다. 한편으로는 해석으로 관할규칙을 보충하고, 해석론의 한계를 넘는 부분은 준거법소속국관할, 국제재판관할법상의 반정 등의 일반법리와 해석에 의하여 관할을 인정하도록 해야 한다. 개정 후에도 상거소 확정기준을 확립하고, 관련재판적과 반소관할의 관련성 요건을 정립하고, 국제재판관할 및 불편의법정지 항변의 판단절차 및 증거법 원칙을 정립하는 등의 과제가 남아 있다. 국제재판관할을 다루는 국제협약에 참여할 필요도 있다. 해석론의 세부적 발달과 국제협약 참여는 민상사적 생활을 안정시킬 뿐 아니라, 국제상사법원에서 외국 법률가들이 한국의 국제사법과 민사소송법을 잘 이해하고 재판을 진행하는 기초가 된다.

혼인중개계약의 효력과 국제결혼관리제도의 합리적 개선방안

孫京贊 ( Son Kyoung Chan ) 법조협회 2019 法曹 Vol.68 No.5

이 연구는 혼인중개계약의 효력이 어떠한지 살펴보고, 국제결혼 관리제도의 합리적인 개선방안을 고민해 본 연구이다. 혼인중개계약은 현행 민법상 전형계약은 아니다. 다만 민법개정안에서는 독일·스위스의 입법례를 참조하여 중개계약을 규정하였지만, 혼인중개계약은 논의 끝에 개정안에서 제외되었다. 그래서 민법상 위임의 규정과 약관규제법의 조문에 의해 혼인 중개계약의 효력이 인정되었다. 그러다 2007년 결혼중개업법이 제정되었으며, 혼인중개계약(특히 국제결혼중개계약)은 국가의 관리·감독을 받게 되었다. 문제는 한국의 결혼중개업법상 영리목적의 국제결혼중개계약은 유효한데 반하여, 베트남·중국 등에서는 영리목적의 국제결혼중개계약은 불법이며, 만약 이를 위반할 경우 중개업자들을 형사 처벌하는 것이다. 이를 해결하기 위해 국제사법의 준거법공서 이론을 적용가능하다. 즉 ① 국제결혼 중개계약의 효력을 판단하는 준거법은 저촉규범에 의해 해결되며, ② 준거법은 일단 베트남법·중국법이 되지만, ③ 베트남법 등이 대한민국의 공서양속에 반한다면, 베트남법의 적용을 배제하고 법정지인 대한민국의 법을 적용할 수 있게 된다. ④ 결혼중개업을 원칙적으로 금지하는 것은 공서위반이 될 수 있으므로, ⑤ 한국의 결혼중개업법을 적용하여 원칙적으로 유효하다. 따라서 반사회질서 법률행위가 아닌 한 혼인중개계약의 효력은 원칙적으로 유효한 것이다. 2007년 결혼중개업법이 제정된 이후 국제결혼 관리제도는 계속하여 규제강화·처벌강화 기조를 유지하였다. 특히 신상정보의 제공, 중개업자의 등록제도, 1억 원 자본금 요건, 시설기준 요구, 중개업자 교육제도 등은 국제결혼의 부작용을 최소화 한다는 점에서 의미가 있다. 그러나 신상정보 제공을 ‘맞선 시’에 강제하는 것은 국제결혼의 실무와 맞지 않고, 개인정보침해 소지가 있으며, 혼인증명서에 신랑의 이름을 요구하는 베트남 현지법과의 모순 충돌 가능성이 있어 시정할 필요가 있다. 따라서 국제결혼 단계를 ‘맞선단계’와 ‘혼인단계’로 2원화할 필요가 있다. 그리고 ‘맞선단계’에서는 ‘개인신상정보확인서’만 제공하고, ‘혼인단계’에서 개인정보의 원본과 번역본을 제공하는 것으로 개정해야 한다. 이와 함께 한국인 남성이 최소 2번은 외국으로 출국하여 ‘맞선단계’와 ‘혼인단계’를 진행하는 것을 법제화해야 한다. 국제결혼 총비용도 공정거래위원회의 표준약관을 개정하여 ‘맞선단계’의 비용과 ‘혼인단계’의 비용으로 구분하는 것이 타당하다. 또한 국제결혼중개업을 국가가 공인하여 국제결혼중개사라는 합법적인 직업을 인정하는 것도 필요하다. 또한 2014년 이후 출입국관리법상 결혼이민 사증(F-6) 심사기준이 강화되었다. 여기서 한국인 남성의 소득요건 및 주거요건이 추가되었고, 외국인 여성의 한국어 능력도 요구되었다. 하지만 ‘초청인이 최근 5년 이내에 다른 배우자를 초청하면’ 사증 발급을 거부할 수 있다는 법조문은 개정할 필요가 있다. 만약 외국인 배우자의 귀책사유에 의한 이혼의 경우 한국인 남성에게 피해를 줄 수 있고, 또한 이 규정은 헌법 정신에 반하는 위헌적인 규정이다. 그리고 약혼자 비자제도를 도입할 필요가 있다. 결혼중개제도를 ‘맞선단계’와 ‘혼인단계’로 구분하는 것과 연계하여, 맞선을 보고 혼인을 준비하는 과정에서 약혼자 비자로 한국을 방문할 수 있다면 국제결혼의 피해를 최소화 할 수 있는 묘안이다. 이제는 우리가 국제결혼의 관리 제도를 규제의 ‘강화’와 ‘완화’의 차원에서 접근할 것이 아니라, ‘합리적’인 개선방안이 무엇인지를 고민하고 접근할 때이다. This research is to study the effects of marriage mediation contract and to suggest the reasonable improvement plan of the international marriage management policy. Marriage mediation contract is not a typical contract under civil law. Although the mediation contract has been regulated referring to German and Swiss law in a civil law amendment, marriage mediation contract has been excluded in the revised version after the discussion. Therefore, the effect of the marriage mediation contract was recognized by the provisions of civil delegation and the provisions of Act On The Regulation Of Standardized Contracts. Then, in 2007, Act On The Regulation Of Marriage Brokerage Businesses has been established and marriage mediation contract, especially international marriage mediation contract, became under the control and supervision of the country. The problem is the difference in the validity of the contract between Korea and other countries. Although the international marriage mediation contract for commercial purpose is valid in Korea according to Act On The Regulation Of Marriage Brokerage Businesses, it is illegal in Vietnam, China, and other countries and the mediating agents can receive criminal punishments. In order to solve this problem, the governing law theory of the international private law can be applied. In other words, ① the governing law to judge the effects of international mediation contract can be solved by rules of conflict of laws and ② the governing law becomes Vietnamese or Chinese law. ③ But if those laws violate the public orders and good faiths of Republic of Korea, the law of Republic of Korea is applied instead of the law of Vietnamese or Chinese. ④ Prohibiting marriage brokerage can violate the public orders and good faiths, ⑤ so the marriage mediation contract is effective in principle according to Act On The Regulation Of Marriage Brokerage Businesses. Therefore, as long as it is not an contra bonos mores, the effect of marriage mediation contract is valid as a rule. After the establishment Act On The Regulation Of Marriage Brokerage Businesses in 2007, the international marriage management policy kept strengthening the regulation and punishment. In particular, the Regulations on Disclosing Personal Information, registration policy of brokers, requirement of minimum capital of 100 million won, facility standard requirements and broker education system are meaningful in that they minimize side effects of international marriage. However, obligating the Regulations on Disclosing Personal Information at the timing of ‘first meeting’ dose not coincide with the actual international marriage and it may have privacy issues as well as potential conflict with Vietnam’s local law, which requires the groom’s name in the marriage certificate. Therefore, the international marriage process need to be divided into two stages: ‘meeting stage’ and ‘marriage stage’. In ‘meeting stage’, only ‘confirmation of personal information’ should be provided, and in ‘marriage stage’, the original and translated version of personal information should be provided. Together with this, it should be under law that Korean man must fly overseas at least twice at ‘meeting stage’ and ‘marriage stage.’ In addition, it makes sense to separate the total costs into the costs of the ‘meeting stage’ and the costs of the ‘marriage stage’ by revising the standard agreement of Fare Trade Commission. It is also necessary for the country to recognize international marriage brokerage and to recognize an international marriage broker as a legal occupation. Since 2014, the immigration law has strengthened the criteria for screening marriage immigrant visas (F-6). Income and housing requirements for Korean man were added, and the Korean language skills were also required for foreign woman. However, the legal provisions that refuse to issue a visa ‘if the inviter invites another spouse within the last five years’ need to be revised. If a divorce is caused by a foreign spouse’s fault, it will harm the Korean male, and this provision is unconstitutional against the spirit of the Constitution. And fiance visa system needs to be introduced. In connection with dividing the marriage brokerage process into the "meeting stage" and the "marriage stage," it is an idea to minimize the risk of international marriages if the foreign women can visit Korea on a fiance visa in the process of preparing for marriage. Now, we should not approach the international marriage management policy in terms of 'reinforcement' and 'relaxation' of regulation, but should consider and approach what is 'reasonable' improvement plan.

국제사법에 대한 헌법의 영향

석광현 한국법학원 2019 저스티스 Vol.- No.170-3

In the past, as is shown in the old Korean Private International Law Act (“KPILA”) which had exclusively contained choice of law rules, private international law was perceived mainly as a branch of law determining the governing law. While the interaction between the Constitution and the old KPILA was barely known, the foreign law designated by the old KPILA could be disapplied if the result of such application was deemed contrary to Korean public policy and in judging whether there was such violation of the public policy, it was understood that the Constitution was relevant as the norm reflecting the fundamental principles of Korean law. In the meantime, in accordance with the taking effect of the current KPILA in July 2001, all of the provisions of the old KPILA giving priority to the law of the father and the husband over the law of the mother and the wife respectively in matters of family law were replaced by the connecting principle in accordance with the gender equality principle. In addition, the Supreme Court’s 2012 decision regarding the case on forced slave labor has clearly recognized the role of the Constitution, in that it refused to recognize the Japanese judgments which were declared to be against the core values of the Korean Constitution due to their violation of public policy. Especially in recent years, the awareness of the importance of fundamental rights and human rights under the Constitution in the context of private international law has spread very widely. Therefore, it is now necessary to examine in a more systematic manner the interaction between private international law in its broad sense (i.e., international jurisdictions, designation of governing law and recognition and enforcement of foreign judgments), and the Constitution (especially the Constitution as a norm dealing with fundamental rights).* Professor, School of Law, Seoul National University But even so, the Constitution only determines the broad boundaries binding the legislator and the judge in the context of international jurisdiction and governing law, and the crucial provisions are the ones adopted by the legislator on international jurisdiction and governing law in consideration of various elements of private international law and governing law. Nonetheless, in determining the public policy of Korea in terms of applicable law and recognition and enforcement of foreign judgments, the value of the Constitution (in particular the fundamental rights) has a more specific meaning as it provides a basis for judging Korea’s fundamental legal principles in individual cases. The specific order of discussion is as follows: first, international jurisdiction and the Constitution (Chapter Ⅱ); second, designation of the governing law and the Constitution (Chapter Ⅲ); third, recognition and enforcement of foreign judgments and the Constitution (Chapter Ⅳ); fourth, legal relationships between residents of South Korea and those of North Korea and the Constitution (Chapter Ⅴ), and finally, a brief mention of the human rights issues in the context of private international law which are becoming increasingly important in recent years (Chapter Ⅵ). 과거 우리나라에서 국제사법은 섭외사법에서 보듯이 주로 준거법을 결정하는 법규(즉 협의의 국제사법)로 논의되었다. 헌법과 섭외사법의 상호작용은 별로 인식되지 않았고, 다만 준거법으로 지정된 외국법을 적용한 결과가 우리의 공서에 반하는 경우 그 외국법의 적용은 배제되었는데 공서위반 여부를 판단하는 단계에서 헌법은 우리의 본질적 법원칙을 선언한 것으로서 의미가 있다고 이해되었다. 그러던 중 2001년 7월 국제사법의 시행에 따라 친족법 영역에서 부(父) 또는 부(夫)의 본국법을 우선시키던 섭외사법의 저촉규정은 모두 양성평등의 원칙에 부합하는 연결원칙으로 대체되었다. 또한 강제징용사건에 관한 2012년 대법원판결이 공서위반을 근거로 한국 헌법의 핵심적 가치에 반하는 일본판결의 승인을 거부함으로써 공서위반의 판단 시 헌법의 역할이 명확히 인식되기에 이르렀다. 특히 근자에는 헌법상의 기본권과 인권은 국제사법의 맥락에서도 중요한 의미를 가진다는 인식이 국내외적으로 확산되고 있다. 따라서 이제는 우리도 광의의 국제사법(즉 국제재판관할, 준거법 지정과 외국재판의 승인 및 집행을 규율하는 국제사법)과 헌법(특히 기본권규범으로서의 헌법)의 관계를 체계적으로 검토할 필요성이 커졌다. 그렇더라도 헌법은 국제재판관할과 준거법의 맥락에서 입법자와 법관이 준수해야 하는 큰 테두리만을 규정하고, 결정적인 것은 입법자가 그 입법재량의 범위 내에서 국제사법상의 다양한 요소를 고려하여 채택하는 국제재판관할규칙과 준거법규칙이다. 다만 준거법 맥락과 외국재판 승인 및 집행 맥락에서 공서조항을 적용함에 있어서는 헌법의 가치(특히 기본권)가 개별 사건에서 한국의 본질적 법원칙을 판단함에 있어 준거를 제공하므로 구체적인 의미를 가진다. 구체적인 논의 순서는 아래와 같다. 첫째, 국제재판관할의 결정과 헌법(Ⅱ.), 둘째, 준거법의 지정과 헌법(Ⅲ.), 셋째, 외국재판의 승인 및 집행과 헌법(Ⅳ.), 넷째, 준국제사법의 맥락에서 남북한 주민 간의 법률관계와 헌법(Ⅴ.)이다. 마지막으로 근자에 점차 중요성을 더해가고 있는 국제사법 맥락에서 인권(Ⅵ.)의 문제를 간단히 언급한다.

점령지역에서 국제점령법과 국제인권법의 상호관계

안준형(Ahn, Jun Hyeong) 대한국제법학회 2018 國際法學會論叢 Vol.63 No.1

오늘날 국제점령법의 적용영역은 국제인도법에 한정되지 아니하고, 국제인권법이나 무력사용 금지의 원칙, 자결권 등과 같은 일반국제법상의 원칙, 경우에 따라서는 안보리결의 등 국제법상 상이한 법체계에 속하는 다양한 규범들을 모두 아우르는 것으로 이해되고 있다. 이와 같은 국제점령법의 외연 확장에 따라 특별히 주목이 요구되는 부분은 점령지역에서 권한을 행사하는 점령국의 권리와 그 의무를 평가하는 데 있어서 새롭게 나타난 다양한 규범적 층위들이 어떻게 고려되고 상호 조정되어야 하는가를 살피는 데 있다고 보아야 할 것이다. 2005년의 Armed Activities case에서 ICJ는 2004년의 Palestinian Wall case에서의 권고적 의견을 원용하면서, 점령지역에서 국제인권법과 국제인도법은 동시에 고려되어야 하며 국제인권규범은 국가가 자국 영토의 외부지역 특히 점령지역에서 관할권을 행사한 경우에도 적용가능하다는 점을 재차 강조하였다. 그러나 이와 같은 일련의 사건들에서 ICJ는 점령지역에서 적용되는 국제인도법인 국제점령법과 국제인권법 상호간의 관계가 구체적인 상황에서 어떠한 관련성을 갖는지에 대해서는 언급하지 않았다. 특히 ICJ는 헤이그 육전규칙 제43조가 국제인도법 뿐만 아니라 적용가능한 국제인권법 준수를 확보하는데 필요한 조치를 취할 의무까지 포함한다고 설시함으로써, 양 법체계 상호간의 관계에 대한 의문점은 오히려 증폭되고 말았다. 본고에서는 (ⅰ) 점령국 또는 피점령국이 특정 인권조약의 당사국일 경우 문제된 점령지역에서도 당해 인권조약이 적용된다고 볼 수 있는가? (ⅱ) ICJ가 Armed Activities case에서 설시한 바와 같이, 국제점령법의 적용기준이 충족되면 국제인권법도 당연히 적용된다는 논리는 타당한 것인가? (ⅲ) 점령지역에서 국제점령법과 국제인권법이 동시에 적용된다고 할 경우, 국제점령법과의 관계에 있어서 국제인권법은 어떠한 역할과 기능을 수행하는가의 문제를 순차적으로 검토하였다. 첫 번째 문제와 관련하여 2005년의 Armed Activities case에서 ICJ는 해외 점령지역에 대한 국제인권법의 역외적용 가능성을 일반적으로 인정하였다고 보는 것이 타당한 결론일 것이다. 두 번째 문제와 관련해서는 ‘영토에 대한 실효적 지배’가 이루어진 경우 이외에도 납치, 구금 등 ‘개인에 대한 사실상의 지배’가 확보된 경우까지 국제인권법의 적용기준으로서의 ‘관할권’이 성립된다는 점을 고려하면, 일반적으로 국제인권법의 장소적 적용범위는 국제점령법의 경우에 비해 광범위한 것으로 볼 수 있을 것이다. 이렇게 볼 때 점령상태가 존재하면 국제인권법의 역외적용도 당연히 수반되는 것으로 보는 것이 타당할 것이다. 마지막으로 ICJ는 국제인도법과 국제인권법 양 법체계 상호간의 관계를 ‘특별법 우선의 원칙’으로 설정하였으나, 이는 규범충돌을 해결하는 기제로서가 아니라 규범충돌을 방지하기 위한 해석의 원칙으로 이해할 필요가 있다. 따라서 양 법체계 상호간의 관계는 우선순위 관계에 기초한 상호 배제적인 것이 아니라 ‘체계적 통합’의 관점에 기초한 상호 보완적인 것으로 보아야 할 것이다. 특히 동일 사안을 각 규범체계가 각기 달리 규율하고 있을 경우에는 특별법 우선원칙에 따라 가장 상세한 지침을 제시하고 있는 규정이 보다 우선적으로 고려되어야 한다. 이에 따라 점령지역에서 국제인권법은 국제점령법의 집행에 있어 발생하는 흠결을 보충하고 감독하는 ‘소극적 기능’과 함께, 일정한 경우 점령국에게 확대된 의무를 부과함으로써 점령지역 주민들의 인권을 증진시키는 보다 ‘적극적 기능’을 수행한다고 평가할 수 있을 것이다. The International Law of Occupation today extends beyond the realm of international humanitarian law and encompass a multitude of norms belonging to different legal regimes within international law, which includes human rights law or general international law and, in some cases, resolutions of the Security Council. Along with this extension of the international law of occupation, the part which requires the special attention is to be seen that the various normative strata that are emerging are to be considered and to be reconciled in assessing the rights and obligations of an occupant. In the 2005 Armed Activities case, ICJ emphasized that international human rights law and international humanitarian law would have to be taken into consideration in occupied territories, and that the international covenant on human rights is also applicable when a state exercises jurisdiction in the external territory, in particular in occupied territories. However, in these series of events, the ICJ did not mention how the relationship between international human rights law and international law of occupation has any particular relevance. In particular, as the ICJ held that Article 43 of the Hague Regulations comprise the obligation to take measures to secure respect for the applicable rules of international human rights law and international humanitarian law, the question of the relationship between the two branches of international law has been rather amplified. In this study, the following questions were examined sequentially: (i) If the occupying power or the occupied state is a party to a specific human rights treaty, can it be considered that the human rights treaty applies also to the affected occupied territory? (ii) As stated in the ICJ Armed Activities case, is it reasonable to assume that international human rights law also applies if the criteria of international law of occupation are met? (iii) What role and function does the international human rights law play in relation to the international law of occupation if the international law of occupation and the international human rights law are applied at the same time? With regard to the first question, in the 2005 Armed Activities case, it would be a valid conclusion that the ICJ generally recognized the possibility of extra-territorial application of international human rights law to occupied territories. Regarding the second question, besides the case of fulfilling the ‘effective territorial control’ test, considering that ‘jurisdiction’ test as an application standard of international human rights law is established, in general, the scope of the international human rights law is broader than that of the international law of occupation. In this sense, if the status of occupation exists, it is reasonable to assume that the international human rights law is also accompanied by extra-territorial application. Lastly, the ICJ has established the relationship between the international humanitarian law and the international human rights law as ‘lex specialis’ principle. However, it is necessary to understand this as a principle of interpretation to prevent normative conflicts, not as a mechanism to resolve normative conflicts. Therefore, the relationship between the two legal systems should be regarded as complementary based on the viewpoint of ‘systematic integration’ rather than mutual exclusion based on the priority relation. In particular, where each normative system governs the same issue differently, the provisions providing the most detailed guidance in accordance with lex specialis principle should be considered as a priority. Accordingly, it can be said that the international human rights law in the occupied territories carries out more ‘active function’ which promotes the human rights of peoples in the occupied territory by imposing extended obligations on the occupied country in certain cases together with the ‘passive function’ to supplement an

국제적 인지에 관한 고찰

이병화(Lee Byung-Hwa) 한국법학원 2010 저스티스 Vol.- No.119

국제화시대에 살고 있는 현대에서는 급증하는 국제혼인과 국제이혼 및 그에 따른 국제친자법의 문제와 관련하여 혼인 외의 출생자(비적출자)에 대한 인지제도의 중요성이 점차 강조되고 있다. 따라서 국제적 인지에 관한 명확하고도 체계화된 판단기준을 마련하고, 이를 올바르게 적용하기 위한 준비가 시급하다고 하겠다. 그러므로 본고에서는 우선 비교법적 검토를 위하여 미국, 영국, 독일, 프랑스, 중국, 일본의 국제적 인지에 관한 입법과 학설 및 판례 등을 개괄적으로 검토하고 있다. 대체로 국제적 인지에 관한 각국의 실질법 및 국제사법의 내용을 살펴보면 기본적으로 혼인 외의 친자관계의 성립에 관하여는 사실주의와 인지주의로 구분된다. 우리 민법의 경우는 인지주의를 채택하고 있으므로 국제사법도 인지의 준거법을 규정하고 있다. 다음으로 우리나라의 실질법상 인지제도를 이해하기 위하여 민법상 및 가족관계등록법상의 인지제도를 다루고 있다. 우리 민법은 혼인 외의 출생자에 대하여 임의인지와 강제인지를 인정하고 있으며, 태아인지ㆍ사망인지ㆍ유언인지 등을 모두 명시하고 있다. 또한 인지는 가족관계등록법에 따라 신고함으로써 그 효력이 생기며, 가족관계등록예규 및 선례 등을 통해 인지와 관련된 내용을 더욱 명확히 제시하고 있다. 끝으로 국제사법상의 인지제도를 총괄적이고도 체계적으로 이해하기 위하여 총설 및 인지요건ㆍ인지방식ㆍ인지효력의 준거법으로 구분하여 각각에 관련된 여러 문제점들을 세부적으로 분석하고 있다. 개정된 국제사법은 실질법상 사실주의와 인지주의의 구분에 따라 혼인 외의 친자관계의 성립에 관한 준거법결정을 양자로 구분하여 정하고 있다. 이러한 준거법이 적용되는 구체적인 범위를 둘러싸고는 여러 가지 논란의 여지가 있으므로 이를 보다 상세히 다루고 있다. 인지의 방식에 관하여는 국제사법상 특별한 규정이 없으므로 법률행위의 방식에 관한 일반원칙이 적용된다. 따라서 인지의 방식은 국제사법 제41조에 의하거나 혹은 행위지법에 의할 수 있다. 또한 여기서 말하는 인지의 효력은 인지의 성립에 의해 발생하는 직접적 법률효과를 의미하며, 인지의 간접적 법률효과는 국제사법상 별도의 규정들이 각각 적용된다고 본다. 본고를 통하여 국제적 인지에 관한 실제 사례에서 도움이 되는 유용한 자료가되길 바라며, 우리나라 실질법상 인정되고 있는 인지제도의 문제점을 이해하고, 국제사법상 국제적 인지문제를 해결하는데 필요한 해석 및 적용에 활용될 수 있기를 기대한다. In our contemporary globalization age, the importance of international recognition system for children born out of wedlock (illegitimate children) becomes gradually emphasized with regard to rapidly increasing international marriages, international divorces and resulting issues in the private international laws on parents and children. So it is urgently demanded to develop any clear-cut and formulated judgment standards on international recognition and prepare for the reasonable applications of these standards in practice. Therefore, this study first adopts the approach of Comparative Law to making general examinations into legislations, jurisprudential hypotheses and judicial precedents on international recognition across foreign countries like United States, United Kingdom, Germany, France, China and Japan. In a general view of substantive laws and private international laws in force across the countries in regard to international recognition, those laws basically adopt legal realism and recognition principle concerning the materialization of parenthood for illegitimate children out of wedlock. Korean Civil Law adopts recognition principle, so Korean Private International Law also provides applicable laws on recognition. Next, in order to understand the recognition system under Korean substantive laws, this study deals with current recognition system provided in the Civil Law and the Family Relationship Registration Law. The Korean Civil Law acknowledges confirming if children born out of wedlock are random or forced illegitimate, and contains provisions on embryonic recognition, death recognition and testament recognition. Moreover, it provides that recognition becomes effective through declaration in written under the Family Relationship Registration Law. And it also contains established rules and precedents of family relationship registration to make clear any considerations concerning recognition. Finally, in order to make comprehensive and formulated understandings on current recognition system under Korean Private International Law, this study makes further analysis on various issues of current recognition system in certain aspects, i.e. introduction and applicable laws on the requirements, system and effectiveness of recognition. The Revised Korean Private International Law determines applicable laws concerning materialization of parenthood for illegitimate children out of wedlock in accordance with legal realism and recognition principle under substantive law. But there is a room of controversies about clear coverage of these applicable laws, so this study deals with more details on their coverage. And there is not any special regulation over the recognition system under current Korean Private International Law, so it is subject to general principles on a system of legal acts (actus juridicus). Thus, the system of recognition may be subject to Article 41, Korean Private International Law or lex loci actus (laws applicable to the place of an act). In addition, the effectiveness of recognition as mentioned above means firsthand legal effectiveness resulting from materialization of recognition, whereas secondhand legal effectiveness of recognition is subject to extra provisions under Korean Private International Law. Hopefully, it is expected that this study will provide useful materials to investigate into the actual cases of international recognition, and its findings will be useful for further analysis and applications to understand current issues of recognition system recognized under Korean substantive laws and resolve current issues of international recognition under Korean Private International Law.

「가축전염병예방법」에 관한 국제통상법적 관점에서의 소고

이진규 전남대학교 법학연구소 2011 법학논총 Vol.31 No.3

This article mainly deals with whether or not 「Act on the Prevention of Contagious Animal Diseases」(hereinafter APCAD) is consistent with Import Health Requirements for Beef and Beef Products(hereinafter IHRB) or international norms. There are some criticisms on a few provisions of APCAD for the reason that they are obviously inconsistent with IHRB and international (trade) norms. Specifically, these criticisms on the APCAD are based on the fail of the harmonization with international standards that the SPS agreement guarantee, the constitution of internationally wrongful act, and the unjustified restriction on the resumption of imports, which result in the breach of international (trade) norms. In response to this criticism, this article will provides with some legal bases for APCAD’s harmonization and consistency with IHRB and international (trade) norms. First, the extent of SRM and the limitation on the age of cattle(less than 30 months of age) under the APCAD should not be regarded as the failing of harmonization with international standards. Taking SPS measures necessary for the protection of human, animal or plant life or health is the ‘natural right’ of WTO Members. Second, the difference between related provisions of APCAD and IHRB does not lead to international responsibilities of Korean government immediately. If there were no physical act of a State that has applied related provisions of a national law in the direction of violating international law, it could not be said that the provisons in themselves is the violation of international obligation. Finally, that APCAD makes import health requirements necessary for the lifting of the ban on bovine meat and meat products from foreign States subject to the deliberation of Korean National Assembly should not be regarded as unjustified restrictions on the international free trade. The related provisons of APCAD have not legal binding force in that the deliberation of National Assembly in Korea legal and policy system is a simple advisory procedure. Most of all, more intensive preparation for legal grounds rooted on general international law and international trade law and more intelligent diplomatic negotiation capacity are required to Korean government. 우리는 지난 2008년 미국과 일련의 사례를 경험한 이후 2011년 6월 28일 캐나다와 수입위생조건에 합의함으로써, BSE 관련 쇠고기 수입에 관한 총 두 건의 분쟁을 경험하였다. 미국과 쇠고기 수입에 관한 합의를 이룬 이후 이에 대한 대응 논리로서 우리의 「가축전염병예방법」에 관한 개정을 논의하였으나, 개정된 본 법의 일부 조항들은 쇠고기 수입과 관련하여 부당한 수입 제한의 근거가 된다는 이유로 이후 2009년 4월 9일 캐나다가 우리를 상대로 WTO에 제소한 주요 원인 중 하나가 되었다. 이들 경험으로 미루어볼 때 향후 쇠고기 통상 관련 분쟁에 대비하여 우리가 법적으로 준비하여야 할 점들이 분명히 존재한다. 이를 위해서는 우선적으로 BSE 등 쇠고기의 위생 관련 사안을 직접적으로 규율하고 있으며 향후 통상 분쟁 시 주요 논의 대상이 될 가능성이 있는 「가축전염병예방법」에 대한 정확한 분석이 선행될 필요가 있다. 본 논문에서는 현행법으로서의 「가축전염병예방법」 상의 주요 규정들에 대한 국제통상법 혹은 국제법적인 고찰을 통해 문제점의 유무를 진단하여 국제통상규범과의 저촉 여부를 판단하는 것을 주된 논의로 삼고 있다. 따라서 본 논문은 「가축전염병예방법」과 관련하여 크게 세 가지의 이슈에 대하여 국제법 및 국제통상법적 관점에서 분석을 시도하고, 본 법의 관련 조항이 현행 국제통상법규와 저촉된다는 비판에 대응하여 본 조항들에 대한 정당화의 근거를 다음과 같이 몇 가지 제시하였다. 첫째, 인간, 동물 및 식물의 생명 및 건강의 보호를 위하여 필요한 SPS 조치를 취하는 것이 WTO 회원들의 고유한 권리임을 감안해볼 때, 현행 「가축전염병예방법」상 쇠고기의 SRM의 범위 및 30개월 미만이라는 월령 제한을 설정한 규정은 이와 다른 기준을 설정하고 있는 국제기준과 조화를 이루지 않는 것으로 고려되어서는 아니 된다. 또한 WTO 회원은 언제나 국제기준을 반드시 준수해야 할 의무를 지는 것은 아니라는 점에서 이러한 논리는 설득력을 더한다. 둘째, 「가축전염병예방법」과 쇠고기 및 쇠고기 제품 수입위생조건 양자 간의 내용상의 차이가 존재한다고 하여 이것이 즉각적으로 우리 정부의 국제적 책임을 발생시키는 것은 아니다. 문제가 되는 국내법상의 규정을 국제법에 반하는 방향으로 집행하는 구체적인 국가행위가 수반되지 않는다면 그 규정은 국제의무의 위반으로 볼 수는 없기 때문이다. 또한 각 국가는 자신의 주권에 기초한 고유한 국내 입법관할권을 행사할 수 있으며, 이 입법관할권의 행사만으로 국가책임을 추궁하는 것은 주권 침해의 소지가 크다고 할 수 있다. 마지막으로, 심의·의결로 법적 구속력이 생기는 경우가 아닌 단순한 국회의 심의권은 안건을 상정해서 토론하고 그 의견을 행정부에 전달하는 권고적 성격을 가질 뿐이라는 점에서, 「가축전염병예방법」상 쇠고기 수입 재개 시 국회의 심의를 거치도록 하는 조항은 다른 국과와의 쇠고기 무역을 부당하게 제한하는 요소가 되지 못할 것이다. 그러나 우리는 이와 관련한 향후 분쟁의 발생 가능성으로부터 완전히 자유로울 수는 없다. 따라서 우리에게 보다 밀도 있는 국제법 및 국제통상법적 논리를 중심으로 그 대응 논리를 공고화하고, 분쟁의 발생 가능성을 미연에 방지하기 위해 국가적 차원에서 외교적 역량을 총 동원하는 것이 가장 시급한 과제가 될 것이다.

국제법의 규율 대상으로서 국적의 성격과 기능― 국제인권법 및 국제인도법에서의 기능을 중심으로 ―

이진규 전남대학교 법학연구소 2018 법학논총 Vol.38 No.1

The most fundamental norm of nationality meaning that a person is a member of a State and therefore has a legal status is derived from the principle of national sovereignty. On the other hand, nationality is a topic that has long been discussed within the international legal system on various issues, such as state succession and diplomatic protection etc. As such, nationality is a concept of both domestic and international law. However, each State has much more limited freedom to regulate its own nationality, in principle each country still has the right to decide who are its nationals. More disturbingly, although international law limits the discretion of the States, it do not affect the legal effectiveness of nationality based on domestic laws. As globalization has been discussed recently and international migration has taken place frequently, the reality is that a growing number of people are leaving their respective nations to live in non-nationals. Thus the modern international law system may consist mainly of States with more formal legal concepts, not ethnic nations with a historical, ethnic and cultural identity and loyalty. Although there is a tendency to emphasize the limitations of international law and the formal aspects of nationality, nationality is suitable, especially within the international human rights law and international humanitarian law and international criminal law system, to function properly. That is, the nationality serves as a concept of practical social attachment between the nation and the individual. Also, nationality in the field of international humanitarian law and international criminal law enable the protection of Geneva Convention IV, if the offenders and their victims are to be formally identical, to be considered highly feasible. 개인이 한 국가의 구성원이라는 것과 그에 따른 법적 지위를 지님을 의미하는 국적에 대한 가장 근본적인 규범은 본래 국가주권의 원칙으로부터 파생된 것임은 이론의여지가 없다. 또한 국적은 국가승계, 외교적 보호 등 다양한 이슈와 관련하여 오래 전부터 국제법체계 내에서 논의된 주제이기도 하다. 이처럼 국적은 국내법적 성격과 국제법적 성격을 동시에 가지고 있는 개념이다. 그러나 각 국가가 자신의 국적을 규율할 자유가 이전보다 훨씬 제한되고 있지만, 원칙적으로 각 국은 여전히 자국 법체계에 근거하여 누가 자국민이 될 것인지 결정할 권한이 있다. 더욱 문제되는 것은, 국제법이 각 국의 국적에 대한 재량권을 제한하고 있지만, 각 국이 국내법에 근거하여 행하는 국적의 부여의 법적 유효성에 영향을 미치지 못한다는 한계가 있다. 세계화가 논의되고 국제적 이주가 빈번히 발생하는 오늘날, 자신의 국적국을 떠나국적 미 취득 국가에 거주하는 사람들이 매우 많으며 점증하고 있는 것이 현실이다. 이에 따라 현대 국제법 체제는 민족적 또는 문화적 동일성을 주요 내용으로 하는 민족국가가 아니라, 보다 형식적인 차원에서의 국가들로 구성되어 있다고 할 수 있다. 이처럼 국제법이 내재하고 있는 한계와 국적의 형식적 측면이 강조되는 분위기가 있기는 하지만, 국적은 특히 국제인권법과 국제인도법 그리고 국제형사법체계 내에서 각상황에 적합한 기능을 적절히 수행하고 있다. 즉, 국제인권법 분야에서 가장 실효적으로 인권을 보호할 수 있는 주체인 국가와 개인 간 실질적인 사회적 결속의 개념으로 국적이 기능하고 있다. 또한 국제인도법과 국제형사법 분야에서 국적은 가해자와 피해자의 국적이 형식적으로 동일할지라도, 사실상 서로 다른 분쟁 당사국의 구성원일 경우제네바 제4협약의 보호가 적용될 수 있도록 하는 등 매우 융통적인 기능을 하고 있다는것에 주목할 필요가 있다.

해사국제사법(海事國際私法)의 몇 가지 문제점 -준거법을 중심으로

석광현 ( Kwang Hyun Suk ) 韓國海法學會 2009 韓國海法學會誌 Vol.31 No.2

해상법은 `국제적 성격`을 가지는 점에 특색이 있다. 따라서 해상법 분야는 가히 국제사법적 논점의 보고라고 할 만하다. 그러나 종래 우리 나라의 해상법학자들은 국제성을 해상법의 특성의 하나로 인정하면서도 정작 국제사법적 논점은 매우 소홀히 취급하였다. 또한 국제사법 교과서들도 해상법에 관하여는 단순히 조문을 소개하는 수준을 크게 넘지 못하였다. 이러한 현상을 개선하기 위하여 필자는 1999년 "船荷證券의 準據法에 관한 몇 가지 문제점-國際海上物件運送契約法의 序論的 考察"이라는 제목의 글을 발표한 바 있다. 거기에서는 섭외사법 하에서 선하증권의 준거법에 관한 논점을 소개하고 개별적 논점들을 다루었고, 그 후 이를 보완하여 국제사법 하의 논의를 반영하였다. 여기에서는 위 글의 연장선상에서, 해사국제사법의 제문제 중 준거법, 그것도 선하증권의 준거법에 관한 논점 중 중요한 논점에 대해 주의를 환기하고, 그 후 대법원판결을 통해서 제기된 몇 가지 쟁점을 소개한다. 구체적으로는 아래의 논점을 다룬다. 첫째, 국제계약의 준거법과 선하증권의 준거법(아래 II.). 둘째, 국제적 강행법규와 상법 제799조 제1항(운송인의 책임경감금지)(아래 III.). 셋째, 불법행위의 종속적 연결과 해사불법행위에의 적용(아래 IV.). 여기에서는 두 가지 쟁점, 즉 ① 선하증권의 준거법과 불법행위책임과의 관계와 ② 선하증권의 준거법과 보증도의 문제점을 논의한다. 넷째, 국제사법상 예외조항(제8조)과 편의치적(아래 V.). 다섯째, 선박소유자의 책임제한과 범위에 대해 선적국법주의를 정한 것은 위헌인가(아래 VI.). 여섯째, 순수한 국내사건과 외국준거법 지정의 효력(아래 VII.) 장래에는 한편으로는 현행 국제사법을 정확히 해석하여 외국적 요소가 있는 해사사건에서 제기되는 쟁점들을 해결해 가면서, 다른 한편으로는 현행 국제사법의 문제점을 찾아 입법을 통해 개선하기 위한 노력을 해야 할 것이다. One of the characteristics of the maritime law is that it has international characters. Therefore, the statement that the area of the maritime law could be viewed as a treasure house of choice of law issues is not an exaggeration. However, the maritime law experts in Korea have almost neglected the choice of law issues arising from maritime matters, while admitting that one of the characteristics of the maritime law is that it has international characters. In addition, standard textbooks on conflict of laws in Korea have confined themselves to just repeating the provisions of the Conflict of Laws Act of Korea. In order to improve the situation, the author published in 1999 an article entitled "Several Choice of Law Issues on the Law applicable to Bills of Lading: Introductory Remarks on the Law on Contracts for the International Carriage of Goods by Sea". In this article, the author elaborates on the choice of law issues which had been discussed in a previous article and discusses other issues raised by several recent decisions of the Supreme Court of Korea. More concretely, the issues described below are discussed. First, law applicable to bills of lading (chapter II). Secondly, Article 799 (1) of the Commercial Code of Korea, which prohibits carriers from exempting or reducing their liabilities arising from carriage by sea, should be viewed as an internationally mandatory rule which should be applied by Korean courts irrespective of the law applicable to bills of lading (chapter III). Thirdly, choice of law rules applicable to torts in general and accessory connecting principles under which if the tort violates an existing legal relationship between the tortfeasor and the injured party, the tort shall be governed by the law applicable to the legal relationship (chapter IV). Here the author discusses two issues, namely, ① the interrelationship between the law applicable to bills of lading and the law applicable to torts, and ② the interrelationship between the law applicable to bills of lading and law applicable to the carrier`s liability arising from delivery of goods under a shipping letter of guarantee to a person other than the holder of bill of lading. Fourthly, whether the escape clause of the Conflict of Laws Act of Korea (i.e., Article 8) could be applied to the case of flag of convenience (chapter V). Fifthly, whether Article 60 of the Conflict of Laws Act of Korea, whereunder whether the shipowner of the ship shall be entitled to invoke limitation of liability and the scope of such limitation of liability shall be governed by the law of the country of the ship`s registration, is unconstitutional (chapter VI). Sixthly, whether parties are allowed to select a foreign law as the law applicable to a pure domestic case (chapter VII). In the future, we should make efforts to improve the current rules of the Conflict of Laws Act of Korea by removing any defects of the same, while trying to settle choice of law issues arising from maritime matters by correctly applying the current rules of the Conflict of Laws Act of Korea.