국제관습법의 기본토대로서 국가실행 개념의 재인식

鄭京洙(Kyung-Soo Jung) 대한국제법학회 2004 國際法學會論叢 Vol.49 No.3

국가실행이 국제관습법 형성에 있어서 기본토대라는 점은 자명하다. 그러나 어떠한 국가실행이 국제관습법을 창설할 수 있는지 다시 말해서 어떠한 국가실행이 관습창설실행이 될 수 있는지에 대해서는 이론적 논의들이 다양하게 제기되어 왔다. 전통적으로 국가실행은 국가들의 실제 활동이라는 견해가 지배적이었다. 이를 보완하여 국가실행을 국가들의 실제 활동에 준하는 행위를 포함하기도 한다. 또한 국가실행을 국가들간에 이루어지는 상호적 행위로 보기도 한다. 그리하여 전통적 이론은 국가들의 실제 활동과 그에 준하는 행위, 국가상호간 행위에 해당하는 국가 실행을 관습창설실행으로 받아들이고 있다. 그러나 국가실행의 개념을 협소하게 파악하는 전통적 이론은 오늘날 중대한 도전을 받고 있다. 20세기 후반 국제사회는 국가들의 수가 증가하고 법공동제의 이질성이 커졌으며, 국제관계의 수행방식이 의회방식의 외교가 중시되고 있으며, 국제법의 규율대상이 인권ㆍ환경ㆍ우주ㆍ극지ㆍ심해저 등으로 확대되었다. 이러한 국제사회의 새로운 법요청적 상황은 국가실행을 더 이상 국가들의 실제 활동에 국한시키는 전통적 이론의 한계를 부각시켰다. 그리하여 보다 다양한 국가실행의 형태를 관습창설실행으로 포함시킬 필요성이 커졌다. 국제사회의 새로운 법요청적 상황에 따른 국제관습법이론 변화의 핵심은 국가실행 개념의 확대라고 할 수 있다. 오늘날 관습창설실행은 국가들의 실제 활동 뿐 아니라 국제법에 관한 견해와 태도를 추론할 수 있는 국가의 모든 행위와 성명을 포함한다고 보아야 할 것이다. 그리고 그 논의의 법리적 정당성은 ‘북해대륙붕’ 사건과 ‘니카라과’ 사건에 대한 국제사법재판소의 판결에서 찾을 수 있다. 그리하여 오늘날 국제관습법의 기본토대로서 국가실행의 개념은 국가들의 실제 활동 뿐 아니라 언어적 행위를 포함하는 방향으로 확대되고 있다고 볼 수 있을 것이다. 하지만 국가실행 개념의 확대는 그와 연관된 새로운 법이론적 과제를 낳고 있다. 현대 국제관습법이론은 그 과제의 해결을 통해 보다 완전해칠 수 있을 것이다. It is indisputable that state practice is a stratum in the formation of customary international law. However, it has not been agreed on what kind of state practice can create customary international law. In other words, there have been numerous theoretical approaches over the issue that which kind of state practice can be a custom-creating practice. According to the traditional view, actual acts of states are regarded as state practice. Also, there are authors who extend the scope of state practice into other acts corresponding to the actual acts of states. In addition, some authors consider state practice as reciprocal actions among states. In short, traditional theories regard these acts as state practice such as actual acts of states, other acts corresponding to the actual acts of states, reciprocal actions among states. These days, however, there is a great challenge to the narrow definition of state practice based on those traditional view. In the late 20th century, there was an increasing number of nation-states which has caused a fundamental change to the international society, consequently leading to widening heterogeneity of international legal community and increasing importance of parliamentary diplomacy. Also, the scope of international law has been expanding to those new fields such as human rights, the environment, outer space, the Poles, the deep seabed and so on. Thus, these new changes of the international society cast some doubts over the validity of the traditional understanding on state practice. Therefore, it is necessary to include more various state practices into the scope of custom-creating practice. In conclusion, the essential change to the theory of customary international law lies in expanding the scope of state practice. In other words, the custom-creating practice must include not only actual acts of states but also other acts or statements reflecting their opinion or attitude over international law, which can be found in the decisions of the ICJ in the Nicaragua case and the North Sea Continental Shelf case. However, this expansion of the scope of state practice alos creates new problems to be addressed. In the future, contemporary theory of customary international law will come into further theoretical perfection by solving the problems.

국제상사중재에 있어서 상관습법

장복희 아주대학교 법학연구소 2015 아주법학 Vol.9 No.2

국제무역전쟁시대에 당사자들은 중재를 선호하고, 상이한 국적을 가진 당사자 간 분쟁에 적용하는 초국가적인 기준으로 상관습법과 같은 일반원칙에 따라 분쟁이 해결되도록 선택할 수 있다. 상관습법이나 제3의 법질서의 적용은, 준거법의 언급 없이 어떠한 법의 선택도 없는 가운데, 명시적인 준거법으로서 혹은 직접적으로 준거실체법으로서 인정되어 왔다. 분명한 사실은 당사자에 의한 명시적인 선택이 없는 가운데, 국제계약에서 상관습법을 적용하는 것은 인정되지 않는다. 현재 상관습법의 연원으로는, 국제공법, 통일법, 법의 일반원칙, 국제기구의 규칙, 관습과 관행, 정형계약, 중재판정보고서를 들 수 있다. 성문화된 형태로는 국제물품매매통일계약, 비공식적인 국제기준으로는 UNIDROIT 원칙과 Mustill경의 상관습법명부가 있다. 상관습법은 국제상사중재법에 막대한 영향을 주고 있고, 상관습법은 법형식주의에서 벗어나 상인들 간에 실용주의적 공존전략의 접근방식을 제공하기 때문에 매력적이 된다. 상관습법은 ‘당사자 자치’에 의하여 ‘경험'과 '신의칙'에 입각하여 만들어진 자기 구속력 있는 법이 될 수 있다. 21세기 국제상사중재제도는, 국제상업공동체에서 점차 선호되고 있으며, 분쟁해결의 준거법으로서 시장논리의 자율성과 책임적 환경에서 형성된 보편적으로 받아들일 수 있는 상관습법에 관한 일관된 국제법규룰 발전시켜 나가야 하는 큰 도전에 직면해 있다. 상관습법의 성문화와 세계법으로서의 가능성 여부는 앞으로의 중재판정과 관행에 달려 있다. The parties prefer arbitration in international trade war era and choose general principles such as lex mercatoria of transnational standards to solve disputes between parties with different nationalities. The application of the lex mercatoria or the third legal system, in the absence of any designation of the applicable law, has been recognized as directly or as a substantive criteria. Obviously, it is not permitted to apply lex mercatoria in international contracts without any explicit choice by the parties. The current sources of lex mercatoria are public international law, uniform laws. the general principles of law, rules of international organizations, customs and usages, standard form contracts and reporting of arbitral awards. It has been codified in the form of the Convention on the International Sale of Goods, the UNIDROIT principles as a unofficial international standards and Lord Mustill' list. Lex mercatoria has given a huge impact on international commercial arbitration and become attractive to merchants because it provides a pragmatic approach to coexistence strategies away from legal formalism. Lex mercatoria would be the self-binding law made on the basis of 'party autonomy', 'experience 'and good faith. In 21st century, international commercial arbitration institution which increasingly is preferred in international commercial community is now confronting a big challenge to promote lex mercatoria which formed autonomously in the environment of market logic as a coherent common international regulations as applicable law . Codification and globalization of lex mercatoria as 'a law without law' depends on arbitral award, customs and practices in the future.

현대 국제관습법의 형성과정에서 나타난 변화와 안정성

鄭京洙(Kyung-Soo JUNG) 대한국제법학회 2002 國際法學會論叢 Vol.47 No.3

현대 국제관습법이론에 있어서 제기되는 쟁점은 국제기구의 결의의 역할에 대한 법적 평가이다. 특히 국제기구의 결의가 국제관습법 형성에 기여할 수 있는지와 어떤 절차를 통해 기여하는지를 둘러싸고 이론적 대립이 있다. 따라서 이 글은 국제기구의 결의에 기초한 국제관습법의 형성가능성을 분석하고자 한다. 이를 위해 이 글은 ‘국제기구의 결의가 국가관행의 증거로 다루어질 수 있는가’와 ‘만일 그것이 가능하다면, 결의에 기초한 국제관습법 형성에 있어서 요구되는 규범성의 문턱은 무엇인가’를 규명하고자 한다. 최근 국제관습법 형성의 기본토대로서 국가관행의 개념이 확대되는 경향이 있다. 국제관습법을 형성할 수 있는 국가관행은 국가들의 실제 활동 뿐 아니라 국가들의 태도를 보여주는 선언이나 성명으로 구성된다는 것이다. 그 결과 국제기구의 결의는 국가들의 태도를 나타내는 국가관행의 증거로 간주될 수 있으며, 국제관습법의 형성에 기여할 수 있을 것이다. 이러한 경향에 따라 현대 국제관습법은 국가들간의 목적의식적이고 집단적인 상호작용에 기초하여 형성될 수 있게 되었다. 국제기구의 결의에 기초한 국제관습법 형성의 기준은 니카라과 사건에 대한 I.C.J. 판결과 국유화에 관한 중재판결들을 통해 발견된다. 그 기준은 규범적 성격을 가진 결의이어야 하며, 그 결의에 대한 국가들의 일반적 지지가 있어야 하며, 그 결의와 동일한 내용을 담은 일련의 결의 뿐 아니라 결의의 내용에 부합하는 별도의 국가관행이 있어야 한다는 것이다. 이 기준에 따르면, 규범적 성격을 가진 결의에 대한 국가들의 일반적 지지만으로는 국제관습법이 형성될 수 없을 것이다. 왜냐하면 결의 이외의 요건으로서 별도의 국가관행이 요구되기 때문이다. 결론적으로 현대 국제관습법 형성의 기본적 특징은 국제관습법이 국제사회 및 국제법적 환경 변화에 부합할 수 있도록 다양한 형태의 국가관행과 국가들의 일반적 참여 속에서 빠르게 형성될 수 있다는 점이다. 특히 국제기구의 결의로부터 국제관습법이 형성될 수 있는 가능성이 높아졌다. 그럼에도 불구하고 간과할 수 없는 점은 국제관습법이 결의에 대한 국가들의 총의만으로 형성될 수 없다는 것이다. 그 결과 현대 국제 관습법의 형성이 한편으로는 예전과 구분되는 경향을 갖지만, 다른 한편으로는 여전히 관습에 기반하고 있다고 평가할 수 있을 것이다. There are some conflicting issues in the theory of current Customary International Law(hereinafter, "CIL") concerning the legal evaluation on resolutions of international organizations. Especially there are confrontations over the contribution of resolutions of international organizations on the formation of CIL, if any, through what kind of procedures. Therefore, this article was aimed to analysize the formation of CIL based on resolutions of international organizations. For the purpose, this article reviews whether resolutions of international organizations is considered to be the evidence of custom-making State practice and, if any, what kinds of normativity threshold is required for the formation of CIL. Firstly, it is recently inclined to expand the concept of State practice as substratum of international custom. Accordingly, custom-making State practice consists of not only State's actual activities, but also declarations or statements of States which show stance of the States. Therefore, resolutions of international organizations are regarded as the evidence of State practice representing attitude of the States and would contribute to the formation of CIL. As a result of this trend, current CIL could emerge from resolutions adopted by purposeful, intentional and collective interactions among States. Secondly, according to the Nicaragua case of the I.C.J. and some awards of arbitration on nationalization, a set of criteria for the formation of CIL based on resolutions can be found as follows : the resolution must be normative ; there must be general support to the resolution by States ; there must be a series of resolutions containing the same content as well as State practice out of the resolution. Judging from these criteria, it is not so likely that CIL is found by only resolution. The reason is that besides the normative characteristic of the resolution and the general support to it by States, there must be additional State practice other than the resolution itself. In conclusion, one of the basic characteristics in the current formation of CIL is that CIL can be established relatively fast in order to meet the request of the changing international society and international law by the use of the various forms of state practice and the widespread participation in it by states. Above all, there is a high possibility that CILs emerge from resolutions. Nevertheless, CIL cannot be automatically formed by States' consensus for a resolution. Theorefore, it comes to a conclusion that although the current formation of CIL is distinguishable from traditional one, CIL still remains 'customary.'

새로운 國際慣習法規의 출현에 의한 旣存條約의 改廢 問題

朴賢錫(Park Hyun-Seok) 대한국제법학회 2008 國際法學會論叢 Vol.53 No.2

일반 국제법의 강행법규가 아닌 새로운 국제관습법규가 출현한 경우 그와 다른 규칙을 포함하는 기존 조약의 적용이 배제되는지는 국제법상 미해결 문제의 하나라 할 수 있다. 이 문제에 대해서는 대체로 신법 우선의 원칙과 특별법 우선의 원칙에 따라 해결해야 한다는 견해, 새로운 국제관습법규의 출현을 기존 조약의 노폐(老廢, desuetudo)로 보는 견해 등이 제시되어 왔다. 노폐가 조약의 종료사유인지는 아직도 논란의 대상임에 비추어, 기존 조약의 규정과 다른 규칙을 포함하는 새로운 국제관습법규의 출현을 노폐에 의한 그 기존 조약의 종료로 보는 견해의 타당 여부는 속단하기 어렵다. 그러나 설령 노폐가 조약의 종료사유로 인정된다 하더라도, 새로운 국제관습법규의 출현이 언제나 기존 조약의 노폐를 수반하는 것도 아니며 역으로 노폐가 언제나 새로운 국제관습법규의 출현을 야기하는 것도 아니다. 이 문제를 신법 우선의 원칙에 따라 해결해야 한다는 견해는 1969년 조약 법협약의 규정과 양립하기 어려울 것이다. 조약법협약에 따르면, 강행법규가 아닌 새로운 국제관습법규의 출현은 그와 다른 규칙을 포함하는 기존 조약의 무효나 종료 사유도 아니고 달리 그 적용을 배제하는 사유도 아니기 때문이다. 오히려 대부분의 국제관습법규는 임의법규이므로, 그와 다른 내용의 조약이 체결된 경우 그 당사자 사이의 관계에서는 그 국제관습법규의 적용이 배제되고 조약이 적용되는 것은 임의법규의 정의상 당연한 귀결이라 할 수 있다. 국제법원의 판례 역시 원칙적으로는 새로운 국제관습법규가 출현하더라도 그와 다른 규칙을 포함하는 기존 조약의 적용은 배제되지 않음을 가리키고 있으나, 새로운 국제관습법규의 출현이 ‘사정의 근본적 변경’에 해당하는 경우에는 기존 조약이 종료될 수도 있음을 시사한다. 물론 경계선을 확정하는 조약에 대해서는 사정변경의 원용을 인정하지 않았으며, 이 점은 조약법협약 제62조 제2항에서도 확인된다. 따라서 새로운 국제관습법규의 출현을 이유로 기존 조약의 적용배제를 주장하려는 국가로서는, 그 새로운 국제관습법규가 강행법규임을 입증하거나 그러한 국제관습법규의 출현이 사정의 근본적 변경에 해당함을 입증해야 할 것이다. It is an unsettled question in international law whether a prior treaty should not be applied when there emerged divergent supervening custom other than jus cogens. It is sometimes said that the new custom will prevail by virtue of the principle lex posterior derogat legi priori or by desuetudo. It is doubtful, however, whether supervening custom always terminates a prior incompatible treaty by desuetudo. Even if desuetudo may be invoked as a ground for terminating a treaty, neither does it always generate new custom, nor is it always entailed by divergent supervening custom. In view of the relevant provisions of the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, the principle lex posterior derogat legi priori could not be applied to this question. There is no provision in the Vienna Convention that emergence of divergent custom other than jus cogens may be invoked as a ground for invalidating or terminating a treaty or otherwise excluding its application. In practice, rules of customary international law can, by agreement, be derogated from as between the parties to the agreement, since most customary international law constitutes jus dispositivum. Jurisprudence of international courts and tribunals seems to support the view that supervening custom may under certain conditions constitute a valid ground for invoking a change of circumstances affecting the duration of an existing treaty within the meaning of Article 62 of the Vienna Convention. To exclude the applicability of a prior incompatible treaty to which it is a party, a State should prove that either the new custom in question is a peremptory norm of general international law, or it constitutes a fundamental change of circumstances.

입법적 국제관습법과 법적확신 개념의 재구성

김상걸(Kim Sangkul) 대한국제법학회 2020 國際法學會論叢 Vol.65 No.1

국제사법재판소 규정 제38조(1)(b)항은 국제관습법을 “법으로 받아들여진 일반적 관행의 증거”라고 정의한다. 국제관습법은 국가실행과 법적확신의 두 가지 요건이 충족될 때 성립된다고, 또는 보다 정확하게는, 이미 성립되어져 있음이 확인된다고 이해되어져 왔다. 국제관습법의 정의와 요건과 관련된 토론은 관습법이 실제로 어떻게 형성, 성립되느냐라는 물음보다는 관습법의 본질상, 법해석의 문제로 귀결되어 결국은 관습법을 해석하는 자가 왜 그리고 어떻게 그 존재와 내용을 확인했는지의 물음에 초점을 맞추게 된다. 국제관습법의 두 가지 요건은 학설과 실무를 통해 나름대로 확고히 뿌리를 내리고 있으나, 각각의 요건 입증방식의 자의성과 ‘연대기적 역설’과 같은 이론상 난점으로 인해 항상 불명확성의 인상을 드리운다. 국제관습법의 주관적 요건인 법적확신은 국가실행의 구속성에 대한 인식으로서 기본적으로 의무감 또는 의무의 인식이다. 이 때 의무감은 법적의무감과 법 이외의 다른 가치나 규범으로부터 비롯된 의무감으로 나눠볼 수 있다. 여기서 법적의무감만을 법적확신의 요소로 이해할 경우에는 법형성 전에 그 법으로부터 유래된 의무에 대한 확신을 가져야 한다는 얘기가 되어 ‘연대기적 역설’의 오류에 빠지게 된다. 그러나 법적확신의 원어인 ‘opinio juris sive necessitatis (법적확신 또는 필요성확신)’으로 돌아가 법으로부터 유래된 의무감만이 아니라 사회적 필요성에 기인한 의무감도 법적확신 개념에 포섭하는 경우에는 ‘연대기적 역설’의 오류에서 해방되게 된다. 본질상 오랜 시간에 걸쳐 형성된 한 공동체의 행위방식을 반영하는 관습법은 필연적으로 과거회고적이고 보수적인 성격을 띨 수 밖에 없다. 관습법의 이러한 특성은 유연하게 시시때때로 변화하는 사회상을 신속하게 반영하며 발전, 진화한다는 측면에서는 약점을 노출하게 된다. 한편, 그 성립시점 및 입법주체와 관련된 국제관습법의 본질적 모호성은 국내법이나 조약의 경우 입법주체가 갖는 권능과 유사한 힘을 국제관습법이 확인자에게 부여한다. 이는 사실상 국제관습법의 입법의 여지를 제공하고 이때 국제관습법 확인 도식은 미래지향적인 것이 된다. 현대 국제사회의 필요, 국제관습법 형성과정의 복잡성, 그리고 특정 국가실행을 규범 또는 법으로 받아들이는 국가들의 다양한 동기를 고려할 때 법적 의무에 대한 인식을 기반으로 한 법적확신 개념은 유연화될 필요가 있다. 이 때 유연화란 법적 의무 이외의 사회적 필요성에 기반한 의무에 대한 인식도 기존의 법적확신 개념 안에 포섭하는 것을 말한다. Article 38(1)(b) of the Statute of the International Court of Justice defines customary international law (CIL) as being “international custom, as evidence of a general practice accepted as law.” It has been generally understood that CIL is constituted, or rather, is ascertained to have been constituted, when the two elements of ‘state practice’ and ‘opinio juris’ are met. The discussions on the definition and elements of CIL has centered around the question of why and how adjudicators have confirmed the existence and content of CIL, rather than how CIL has actually been formed. Although the two-element scheme of CIL has been widely accepted on the basis of scholarly discourse and state practices, it always carries an air of ambiguity due to the unsettled and wayward manner of proving the two elements, and those theoretical difficulties such as the ‘chronological paradox.’ The subjective element of CIL—i.e., opinio juris—is an awareness of a binding nature of a certain state practice, and basically indicates a sense of obligation or cognition of obligation. At this juncture, a sense of obligation could be either of a legal or non-legal nature, e.g., stemming from ethics or other non-legal values. If opinio juris is defined on the basis of the notion of a legal obligation, it follows that a legal obligation already exists in advance of the establishment of a corresponding law—i.e., CIL. Thus, we are to stuck with a circular reasoning of ‘chronological paradox.’ On the other hand, if the concept of opinio juris encompasses both notions of legal obligations and non-legal obligations as was the case in the original latin term of opinio juris—i.e., opinio juris sive necessitatis, we could evade the fallacy of ‘chronological paradox.’ Customary law, essentially reflecting a community’s way of life formed for a long period of time, should inevitably be of a conservative and backward-looking nature. This aspect of customary law necessarily renders it unfit to adapt itself to a continuously changing society. On the other hand, CIL’s fundamental ambiguity vis-á-vis both the timing of its formation and its legislators provides adjudicators with a power similar to that of legislators in domestic legal systems. This unexpected law-making competence quietly vested in the adjudicators tends to render the process of identification of CIL a forward-looking exercise. In view of the current needs of international community and various reasons behind states’ acceptance of a certain state practice as legally binding, the concept of opinio juris should be reformulated as a flexible notion. This can be achieved by expanding the notion of opinion juris so that it could encompass not only the belief that a state practice is legally required but also the awareness that it is desirable now and in the near future to have a certain authoritative legal norm reflecting the social necessity of the international community.

관습법에 대한 헌법재판소의 통제

김주환 국민대학교 법학연구소 2019 법학논총 Vol.31 No.3

Gewohnheitsrecht entsteht durch längere tatsächliche Übung, die eine dauernde und ständige, gleichmäßige und allgemeine ist und von den beteiligten Kreisen als verbindliche Rechtsnorm anerkannt wird (consuetudo et opinio iuris). Gewohnheitsrecht kann auf jeder Stufe der Normenpyramide entstehen (z. B. Verfassungsgewohnheitsrecht, Observanz). Gewohnheitsrecht hat jedoch nicht den Charakter positivierter formeller Gesetze. Es ist daher umstritten, ob Gewohnheitsrecht zum Gegenstand der konkreten Normenkontrolle vor dem Verfassungsgericht gehören kann. Das Verfassungsrecht selbst gibt keinen Hinweis, was unter dem Gesetz im Sinne des Art. 107 Abs. 1 KV zu verstehen ist. In Deutschland fällt Gewohnheitsrecht nicht in den Anwendungsbereich des Art. 100 Abs. 1 GG: Gemeint sei – abweichend von der nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG zulässigen abstrakten Normenkontrolle – nur das Gesetz im formellen Sinne, also ein nach den jeweiligen verfassungsrechtlichen Vorgaben von den zuständigen Gesetzgebungsorganen beschlossenes Bundes- oder Landesgesetz, einschließlich der im Gesetzgebungsnotstand (Art. 81 GG) erlassenen Gesetze. In Korea interpretiert das Verfassungsgericht hingegen den Begriff in ständiger Rechtsprechung weit: Gemeint sei nicht nur das Gesetz im formellen Sinne, sondern auch alle materiellen Rechtsnormen von Gesetzesrang. Auch das gesetzesgleiche Gewohnheitsrecht ist daher als tauglicher Vorlagegegenstand einer konkreten Normenkontrolle anzusehen. Dabei ist jedoch die Zuständigkeitsverteilung zwischen Verfassungsgericht und Gerichten zu beachten, die in Art. 107 Abs. 1 und 2 KV festgelegt ist. Demgemäß darf ein gesetzesgleiches Gewohnheitsrecht von den Gerichten nicht auf seine Verfassungsmäßigkeit hin, sondern daraufhin geprüft werden, ob Gewohnheitsrecht den formellen Gesetzen widerspricht oder durch ein neues Gewohnheitsrecht aufgehoben ist. 관습법이 헌법재판소의 위헌심판의 대상인 ‘법률’에 해당할 수 있는지여부 및 재판소원이 금지되어 있는 상황에서 관습법에 대한 헌법재판소의 통제 방식이 법치국가적 합리성의 요청에 부합할 수 있는지 여부에대하여 여전히 논쟁이 계속되고 있다. 이에 본 연구에서는 관습법의 효력과 규범적 서열을 해명하고, 관습법에 대한 헌법재판소의 통제 가능성 여부를 확인한 후에, 관습법에 대한 헌법재판소의 통제 방식과 그 한계를고찰하였다. 이에 따르면 관습법은 모든 법영역과 모든 규범적 서열에서 존재할 수있으며, 동일한 규범적 서열의 성문법에 대하여는 보충적 법규범으로서, 하위법에 대하여는 상위법으로서 효력을 가진다. 그러나 대법원은 관습법의 효력을 법령과 같은 것으로서 이해하고 그에 대한 최종적 규범통제권을 행사한 바 있으며, 헌법재판소는 법률과 같은 효력을 가지는 관습법은위헌소원심판의 대상이 된다고 판단하여 그 위헌 여부를 심판한 바 있다. 이로써 관습법의 규범적 서열에 대한 세분화된 고찰의 필요성이 제기되었다. 생각건대, 법률과 같은 효력을 가지는 관습법은 의회유보원칙에 따라형식적 법률로 정할 사항, 즉 입법사항을 내용으로 하는 관습법이다. 이관습법은 입법권 행사의 결과가 아니기 때문에 헌법재판소법 제68조 제1 항에 따른 헌법소원심판의 대상이 될 수 없지만, 위헌법률심판 또는 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다. 이는추상적 규범통제 제도가 없고 재판소원이 금지되어 있는 상황에서, 헌법을 최고규범으로 하는 법질서의 통일성과 법적 안정성을 확보하고 합헌적 관습법에 의한 재판을 통하여 국민의 자유와 권리를 보호하여야 한다는 헌법정책적 고려에서 도출되는 결론이다. 그러나 법원과 헌법재판소는 헌법 제107조 제1항과 제2항의 권한 분배를 준수하여야 한다. 따라서 법률과 같은 효력을 가지는 관습법이 법률에저촉되는지, 다른 법률에 의하여 변경·폐지되었는지, 그와 모순·저촉되는새로운 내용의 관습법이 성립하였는지 여부에 대하여는 법원이 심사할수 있지만, 법률과 같은 효력을 가지는 관습법이 헌법에 저촉되는지 여부에 대하여는 헌법재판소가 심판하여야 한다.

관습법상 법정지상권의 인정근거와 필요성에 관한 비판적 고찰

권재문(Kwon, Jae-Moon) 한국법사학회 2008 法史學硏究 Vol.37 No.-

판례는 동일인에게 속하던 대지와 건물이 법률행위에 의하여 서로 다른 사람에게 귀속될 경우에 지상권이 성립하는 것이 관습법이라고 선언해 왔고 이러한 판례의 태도에 대해서 그러한 내용의 관습이 없는데도 판례가 함부로 관습법을 인정한 것이라는 부정적인 평가가 지배적이었다. 그러나 이러한 지배적 견해에는 관습의 존부 자체와, 건물철거를 방지하려면 지상권이 필요한지의 여부에 대한 분석을 제대로 하지 않았다는 문제가 있다. 관습조사보고서 등의 사료의 내용과 민법 제정 과정에 나타난 입법자의 의사, 민법 제정 직후에 발간된 교과서와 논문 등의 문헌을 분석해 보면, 관습법상 법정지상권이 처음 인정되던 1916년 당시에는 관습이 존재하였다가 일제강점기를 거치면서 소멸해 간 것으로 보인다. 따라서 관습법상 법정지상권 개념을 도입한 1960년대 초기의 일련의 대법원 판결들은 존재하지 않는 관습을 근거로 관습법을 창출한 잘못을 범하였다고 할 수 있다. 한편 만주국 민법을 거쳐 현행 민법에 반영된 건물 소유를 위한 대지 임차권 보호를 위한 일본 각종 특별법의 내용들과 대지 임대차에 관한 일본의 판례들을 분석해 보면, 위와 같은 사안에서 당사자의 의사표시 해석에 의하여 임차권의 성립만을 인정하더라도 건물의 철거방지라는 목적은 충분히 달성될 수 있다. 따라서 지배적 견해와 이것을 반영하여 마련된 민법 개정안 제279조의2 제1항은 재론의 여지가 있다고 생각된다. Suppose you have a piece of land and a building on it and you sell one of them. In this case it is natural that the parties make a contract about using of the land. But if they didn"t do so, what would be the consequence? - The removal of the building? Under the Korean Civil Law system the answer is "No" because of the so-called the Superficies based on Customary Law. The major of literatures on this right, however, has been opposite to this case law since the Supreme Court of Korea declared this right as based on Customary Law in 1960. The main points of this criticism can be summarized like this. On the one hand they argue that the Supreme Court has created a right without legal ground because they think there has never been such a custom. On the other hand, they asserted that it is necessary that there should be such a right to evade removal of the building. But this assertion of the major opinion seems to be problematic. Firstly, they look over the fact that such customary law once existed in Korea when it is found and declared as such by Higher Court of Chosun in 1916. Secondly, they seem inconsistent. If they want to keep their argument that superficies is urgent for protection of the building, they have not only to just declare "there can be no superficies based on customary law", but to suggest some other grounds for the right which can frustrate the landowner demanding removal of the building. I think problems of the major opinion can be overcome by this article. It makes clear that such a customary law had disappeared around 1960 through evidences, and that the building can be protected not by arguing superficies but by admitting lease contract through interpretation of the intention of the parties.

상속관습법의 헌법적 통제

윤진수(Jin su Yune) 한국헌법학회 2017 憲法學硏究 Vol.23 No.2

헌법재판소 2016. 4. 28. 선고 2013헌바396, 2014헌바394 결정은, “여호주가 사망하거나 출가하여 호주상속이 없이 절가된 경우, 유산은 그 절가된 가의 가족이 승계하고 가족이 없을 때는 출가녀(출가녀)가 승계한다.”는 구 관습법은 위헌이 아니라고 하였다. 그러나 이 결정에는 관습법은 헌법소원심판의 대상이 될 수 없으므로 헌법소원을 각하하여야 한다는 3인의 반대의견과, 위 관습법은 위헌이므로 헌법소원을 인용하여야 한다는 2인의 반대의견이 있었다. 위 결정은 여러가지의 법적 문제점을 내포하고 있다. 첫째, 과연 위와 같은 관습법이 존재하였는가? 이 점에 대하여는 상당한 의문이 있기는 하지만, 이제 와서 그러한 판례가 존재하지 않았다고 정면으로 부인하기는 어려우므로, 현재의 시점에서는 위와 같은 관습의 존재를 전제하고, 그러한 관습이 위헌인지 여부를 따져 보는 것이 현실적인 방법이다. 둘째, 헌법재판소는 민법 시행 이전의 상속에 관한 관습법은 비록 형식적 의미의 법률은 아니지만 실질적으로는 법률과 같은 효력을 갖는 것이므로 위헌법률심판의 대상이 된다고 하였다. 그러나 관습법이 형식적 의미의 법률과 같은 효력을 가진다고 말할 수는 없고, 관습법은 성문법에 반하지 않는 한도 내에서만 효력이 있는 보충적인 성격을 가진다. 또 헌법은 관습법에 대하여 전혀 규율하지 않고 있고, 관습법은 헌법상 근거를 가진 것은 아니며, 관습법에 대한 헌법재판소의 위헌법률심사는 헌법이 예정한 것이 아니었다. 그리고 법원이 헌법재판소보다 관습법에 대한 통제를 담당하기에 적절하다. 나아가 한정위헌의 선고도 불가능하다. 셋째, 어느 시점의 헌법을 기준으로 하여 위헌 여부를 판단할 것인가? 현행헌법 시행 전에 제정되었고, 그 적용도 그 전에 이루어졌던 법률의 위헌 여부를 판단하는 경우에는 원칙적으로 그 제정 또는 적용 당시의 헌법이 위헌 여부 판단의 기준이 되어야 하고, 그 후의 현행 헌법이 기준이 될 수는 없다, 넷째, 이 사건 관습법은 2005년에 이미 위헌이라고 선언된 호주제를 기반으로 가의 재산은 타가(他家)에 있는 자에게 유출되어서는 안 된다는 관념을 토대로 한 것으로, 차별에 합리적인 근거가 없어서 위헌이라고 보아야 한다. 다섯째, 합헌의견은, 이미 폐지된 구 관습법에 대하여 소급적으로 그 효력을 모두 부인할 경우 엄청난 혼란을 일으킬 것을 우려하였다. 그러나 이 문제는 실효의 원칙을 적용함으로써 해결할 수 있다. The issue of the Korean Constitutional Court decision on 28 April, 2016 was whether a specific former customary inheritance law was unconstitutional. According to this customary law, if a female head of the house had deceased or married, the married daughter of the head of the house could inherit the estate only when there were no other family members in the same family register. The Constitutional Court decided that such a customary law is not unconstitutional. However, there were two dissenting opinions. One dissenting opinion asserted that the Constitutional Court has no competency of judicial review on customary law, but ordinary courts including the Supreme Court should exercise such competency. Another dissenting opinion regarded such a customary law as unconstitutional. This decision has some points worth discussing. Firstly, has such a customary law really existed? There are some grounds for doubting its existence. However, it is difficult as well as impractical to deny its existence now. Secondly, the Constitutional Court declared that the customary law is subject to the judicial review by the Constitutional Court, since the customary law has the same binding force as the statutory law. However, the customary law does not have same binding force, but is only valid insofar as it does not run afoul of statutory law. Moreover, the Constitution has no provision on the customary law. Judicial review on the customary law by the Constitutional Court was not envisaged at the time of formulating the original Constitution. Oridnary courts are in the better position than the Constitutional Court to decide on the (un)constitutionality of the customary law. Thirdly, the constitutionality of the law which was enacted and applied before the present Constitution should be determined by the previous Constitution at the time of its enactment or application, not by the present Constitution. Fourthly, the customary inheritance law at issue should be regarded as unconstitutional, since it was based on the head of the family system, which was declared as unconstitutional in 2005 by the Constitutional Court. Fifthly, the Constitutional Court was concerned about possible chaos that might result from the retroactivity of the decision on unconstitutionality. However, this problem could be avoided by applying the doctrine of laches(Verwirkung).

법률적 효력 있는 관습법의 위헌제청적격성

정태호 경희대학교 법학연구소 2011 경희법학 Vol.46 No.4

Nach einem neuesten Urteil des Koreanischen Höchsten Gerichts kann ein Gericht selbst die Verfassungsmäßigkeit des Gewohnheitsrechts beurteilen, auch wenn es gesetzeskräftig sind. Das Gericht begründete dieses Beschluß mit dem Hinweis, daß das Gewohnheitsrecht durch die einfachen Gerichte festgestellt werde und gültig sei, soweit es mit dem geschriebenen Recht vereinbar sei. Dieses Beschluß geht m. E. davon aus, daß der Zweck des Vorlageverfahrens in der Koreanischen konkreten Normenkontrolle der Schutz der Autorität des demokratischen Gesetzgebers vor ihrer Mißachtung durch die einfachen Gerichte sei. Jedoch seine Auslegung des Art. 107 Abs. 1 der Koreanischen Verfassung in der Fassung von 1987**erscheint mir nicht überzeugt. Die Ergebnisse der systematischen, historischen und teleologischen Auslegug des Art. 107 Abs. 1 der geltenden Koreanischen Verfassung vermögen nach meiner Meinung zu beweisen, daß der Zweck des Vorlageverfahrens nach die Gewährleistung der Rechtssicherheit und -einheit durch die Sicherstellung der Monopolstellung des Koreanischen Verfassungsgerichts in dem Urteil über die Verfassungsmäßigkeit der wichtigen Rechtsnormen wie formellen Gesetzen einschließlich des Gewohnheitsrechts mit der Gesetzeskraft ist.Darüberhinaus ist dieser Aufsatz beschäftigt mit dem Nachweis der Vorlagefähigkeit des vorkonstitutionellen Gewohnheitsrechts. 대법원은 2009.5.28. 자 2007카기134 결정을 통해 민사에 관한 관습법은 법원에의하여 발견되고 성문의 법률에 반하지 아니하는 경우에 한하여 보충적인 법원(법원)이 되는 것에 불과하여 관습법이 헌법에 위반되는 경우 법원이 그 관습법의 효력을 부인할 수 있다는 이유로 관습법은 헌법재판소의 위헌법률심판의 대상이 아니라고 판단하였다. 그러나 헌법 제107조 제1항 및 헌법재판소법 제47조 제1항에 의한 위헌제청제도의 취지는 입법자의 권위보호가 아니라 형식적 의미의 법률을 비롯한 그와 같은 효력이 있는 법규범처럼 국내법질서에서 중요한 법규범의 위헌여부에 대한헌법재판기관인 헌법재판소의 독점적ㆍ전문적 판단을 통한 법적 안정성 및 법적통일성의 확보에 있다고 보아야 한다. 따라서 어떤 법규범의 성립이나 존속에 입법자인 국회가 관여한 정도나 관여방식은 제청적격성 획득에 중요하지 않으며,법규범의 위헌제청적격성 판단의 기준은 그 법규범이 우리 법질서에서 중요한지위를 점하는 형식적 의미의 법률과 같은 효력이 있느냐 여부라고 보아야 한다. 우리 헌법의 위헌제청제도의 취지를 이와 같이 해석한다면, 대법원의 주장과는달리 형식적 의미의 법률과 같은 효력 있는 관습법에 대해서도, 국회가 그 성립이나 존속에 동의나 승인의 형태로 관여하지는 아니하였지만 위헌법률심판절차의 제청적격을 인정할 수 있는 전망이 열린다. 나아가 관행의 존재와 법적 확신은 관습법의 성립요건이자 존속요건인 데 비하여 관행의 합헌성은 관습법의 유효요건으로 본다면, 법률적 효력 있는 관습법의 위헌여부에 대해서는 법원의 위헌제청에 기하여 헌법재판소가 판단하여야 한다는 법리구성이 가능하다. 또 그러한 이론구성이 헌법재판소의 위헌결정에 부여되는 기속력에 비추어 볼 때 법적 통일성과 법적 명확성은 물론 문제의 관습법의 위헌여부가 재판의 전제가 되고 있는 사건들에 대한 신속한 처리를 위해서도 바람직하다. 구 민사관습법은 일제(日帝)의 형식적 의미의 법률이 아닌 법규명령인 제령의형식으로 발해진 조선민사령에 의해서 효력이 인정되어 그 규범적 서열이 혹 명령이 아닌가 하는 의문이 들기도 하지만, 형식적 의미의 법률과 같은 효력을 가지고 있고, 따라서 위헌제청의 대상이 된다고 본다. 제령이 일본 본국법을 식민지에 간이하게 이식ㆍ적용하기 위한 식민통치의 수단으로 활용된 것이고, 그것에의해 조선에 수용된 법이 일본의 형식적 의미의 법률이고, 조선민사령의 규율내용이 원칙적으로 형식적 의미의 법률에 의하여 규율되어야 할 사항임에 비추어볼 때 제령이 법규명령이라는 이유로 그에 의해 법적 효력이 인정된 구 민사관습법이 명령적 효력만을 갖는 것으로 보는 것은 부당하며, 형식적 의미의 법률인1960년 민법 부칙 제25조 제1항에 의하여 동법 시행 전에 개시된 상속에 대하여구 민사관습법이 적용될 수 있게 됨으로써 조선민사령의 형식적 한계를 완전히극복하였기 때문이다. 끝으로 현행헌법 이전에 성립한 관습법과 현행헌법의 충돌문제는 단순한 신구법의 충돌이 아닌 상위법인 현행헌법과 하위법의 충돌로서 그러한 관습법이 현행헌법에 배치되는지 여부에 대한 판단권도 법원이 아닌 헌법재판소에게 있다고보아야 한다.

대법원(大法院)에 의한 관습법의 폐지

박찬주 ( Chan Ju Park ) 법조협회 2006 法曹 Vol.55 No.7

대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결은 宗員을 성년남자로 제한하는 관습법을 폐지하였다. 대법원이 관습법을 폐지하는 논리는 慣習法을 法的確信說에 입각하여 『사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것』라고 정의하면서도 여기에 『사회적 정당성』이라는 요건을 덧붙여, 만일 관습법이 사회적 정당성을 상실하면 설사 법적 확신이 아직 흔들리고 있지 아니하더라도 단순한 『事實인 慣習』에 지나지 아니한다고 하면서, 종원에 대한 종전의 관습법은 ① 宗中에 대한 社會一般의 認識變化와 ② 社會의 法秩序의 變化로 그 정당성을 잃었다는 이유로 관습법으로서의 효력을 부인하였다. 이는 관습법의 본질을 國家承認說에서 파악하는 것으로 실질적으로 입법행위에 해당한다 할 수 있다. 법은 상위법과 하위법이라는 각 단계가 존재하고 각 단계에 맞는 제정절차와 폐지절차를 가지고 있다. 헌법재판소 2004. 10. 21. 선고 2004헌마554 전원재판부 결정은 관습헌법을 성문헌법의 대응시키고 관습헌법의 폐지를 성문헌법의 폐지절차에 따르도록 하고 있는데, 이는 각종 法規範은 그 단계에 고유한 폐지절차에 따라야한다는 원칙을 선언한 것이라 할 수 있다. 그렇다면 관습법의 폐지는 국회의 법률 폐지절차에 의하거나 헌법재판소의 위헌결정에 의하 이루어져야 하며 이에 따르지 아니한 채 법원이 독자적으로 폐지하는 것은 국회의 입법권과 헌법재판소의 위헌법률심판권한을 침해하는 것이라고 보아야 한다.