UNIDROIT 間接保有證券條約案과 電子證券 間接保有制度의 法的 課題

김이수 法務部 商事法務課 2009 선진상사법률연구 Vol.- No.45

In modern financial market, securities are held and transferred through the intermediation of financial intermediaries. As international trades of intermediated securities increase, market participants and regulators are getting concerned with a rule to determine the applicable law, and the legal soundness, the international compatibility of national laws governing the indirect holding system of securities. The former issue was settled by Hague Securities Convention in 2002, but the latter was left unsolved. An effort to achieve such harmonized substantive rules as ascertaining of the rights of investors and collateral taker, providing methods for the creation and perfection of such rights, etc. was motivated by UNIDROIT in 2002. This article introduces a draft convention prepared by the UNIDROIT to harmonize each jurisdiction's substantive rules regarding intermediated securities, and then, examines the legal challenges to korean indirect holding system of dematerialized securities("electronic securities") against the provisions of UNIDROIT draft convention. 증권의 발행인과 투자자 사이에 다수의 중개기관이 개입하는 시스템을 인프라로 삼고있는 현대 증권시장에서 증권의 국제거래는 투자자에게 두 가지 측면에서 법적 불확실성을 야기하고 있다. 하나는 국제적 증권거래에 어느 국가의 법률이 적용될 것인가라는 준거법 지정의 문제이고, 다른 하나는 지정된 준거법이 간접보유시스템의 안정적 운용에 필요한 내용을 적절하게 담고 있는가라는 문제이다. 전자의 문제를 해결하기 위한 국제적 노력의 일환으로 2002년 헤이그국제사법회의에서 헤이그간접보유증권협약을 성립시켰다. 그런데 헤이그간접보유증권협약은 중개기관이 행한 계좌기재에 의한 법률관계에 적용될 준거법을 결정하는 기준을 정하고 있을 뿐이고 준거법으로 지정된 각국의 실질법 체계의 내용에 대해서는 아무런 개입도 하지 않는 것이었다. 이러한 문제를 해결하기 위하여 UNIDROIT에서 2002년 각국의 실질법을 통일하기 위한 조약안의 작성작업에 들어갔고, 2009년에 최종 확정될 예정이다. 동 조약은 간접보유시스템의 모든 법적 이슈를 통일할 것을 목적으로 한 것이 아니고 최소 수준에서 통일된 규범을 도출하는 것을 목표로 하고 있지만 어느 정도 각국의 국내법에 영향을 미치지 않을 수 없다. 현 시점에서 UNIDROIT 조약 안에 비추어 증권의 간접보유법제의 미흡한 점이 무엇인지 검토해야 필요성이 있다. 더구나 우리나라는 전자증권의 간접보유제도에 관한 입법을 준비하고 있기 때문에 원점에서 간접보유시스템의 이슈들을 해결할 수 있는 좋은 기회가 주어지고 있다고 할 수 있다. 본고에서는 UNIDROIT 조약의 내용을 소개한 후 그에 비추어 우리 전자증권제도가 해결해야 할 법적 과제를 제시하고 그 분석 및 해결방안을 모색하기로 한다.

간접보유증권의 국제재판관할과 준거법

천창민(Changmin Chun) 한국국제사법학회 2013 國際私法硏究 Vol.19 No.1

오늘날 투자자는 주권, 채권 등의 실물 유가증권을 자신이 직접 보유하지 않고 거래 증권사 등을 통하여 간접적으로 보유하는 것이 일반적이다. 우리나라의 경우를 예로 든다면, 투자자가 한국거래소에 상장된 한국자동차라는 회사의 주식을 증권사를 통해 매수한 경우 그 매수주식의 주권은 투자자에게 교부되지 않고 중앙예탁기관인 한국예탁결제원(이하, “예탁결제원”)에 계속 보관되며 투자자는 거래한 증권회사를 통해 간접적으로 예탁결제원에 보관·예탁된 해당 주권을 공유권 및 간접공동점유라는 형식으로 보유하게 된다. 이를 간접보유시스템이라 하며 간접보유시스템을 통해 보유된 증권을 간접보유증권이라 한다. IT기술의 발달과 더불어 전자증권화 내지 무권화·부동화가 진전되면서 유가증권보유 형태도 직접보유에서 간접보유로 변하게 된 것이다. 한편, 종래 섭외적 요소가 있는 증권매매 및 증권담보거래 등과 관련한 물권적 측면에 대해서는 그 연결점으로서 목적물 소재지법(lex situs)을 유가증권에 적용하여 유가증권의 소재지법(lex rei cartae sitae)에 의한다는 것이 전세계적인 통설이다. 그런데 증권소재지법을 간접보유시스템에서 그대로 적용할 경우에는 해당 사안에 가장 밀접한 관련을 갖는 연결점을 찾고자 하는 국제사법적 목적을 달성할 수 없기 때문에 증권소재지법은 간접보유증권에는 적용되지 않는다는 것이 전세계적인 학계 및 실무계의 조류이다. 이를 반영하여 헤이그국제사법회의와 유럽연합은 헤이그유가증권협약, 결제완결성지침 및 금융담보지침에서 간접보유증권에 관한 명문의 연결규칙을 도입하였고, 독일, 미국, 캐나다, 스위스, 대만 등도 국가적 차원에서 간접보유증권의 물권적 측면에 관한 명문의 연결규칙을 규정하기에 이르렀다. 비록 유럽연합의 결제완결성지침, 금융담보지침 및 독일의 예탁법(Depotgesetz)에서 규정하고 있는 연결점과 헤이그유가증권협약, 미국, 캐나다, 스위스, 대만에서 규정하고 있는 연결점이 동일하지는 않지만 적어도 간접보유시스템에서는 기존의 증권소재지가 타당한 연결점이 될 수 없다는 인식 하에 이를 포기하고 ‘관련중개기관’을 중심으로 한 이른바 ‘PRIMA’ (Place of Relevant InterMediary Approach) 원칙을 기초로 연결점을 구축하였다는 공통점이 있다. 간접보유증권 거래는 대규모의 빈번한 거래 및 서로 연계된 금융기관의 도산에 따른 시스템 위험의 증가 등 그 특수성으로 인해 상당한 예측가능성(predictability)과 사전적인 법적 확실성(ex ante certainty)이 요구된다. 그러나 현행 국제사법의 해석만으로는 간접보유증권 거래에 관한 명쾌한 결론을 도출하기에는 한계가 있기 때문에 우리나라의 경우에도 국제사법에 간접보유증권의 물권적 쟁점에 관한 명문의 연결규칙을 도입할 필요가 있다. 명확한 연결규칙의 도입으로 거래당사자와 제3자에게 예측가능성과 법적 확실성을 도모할 수 있고 그 결과 불필요한 분쟁을 사전에 예방할 수 있을 뿐만 아니라 증권거래의 활성화에도 기여할 수 있을 것이다. 이러한 관점에서 이 논고에서는 향후 예정된 국제사법의 개정과 관련하여 간접보유증권의 물권적 쟁점에 관한 연결규칙의 신설안을 제시하고, 이와 관련한 기존의 유가증권 관련 규정의 개정안을 함께 제시한다. 간접보유증권의 국제재판관할에 관하여는 별도의 특별관할 규정을 둘 필요가 없음을 규명한다. In the modern era, investors usually do not hold securities certificates such as share certificates and bond certificates by themselves but hold them indirectly through intermediaries like securities firms and banks where they have securities accounts. For instance, when a Korean investor purchases certain shares listed on the Korea Exchange, the shares certificates he bought are not distributed to him but are held with and safe-kept at the Korea Securities Depository (“KSD”), the sole central securities depository in Korea. He indirectly holds the share certificates in custody with the KSD through his intermediary in the form of co-ownership and co-possession. The securities holding pattern has changed from a direct to indirect one, coupled with the rapid development of information technology. From the perspective of a private international law (“PIL”) analysis, the conventional common view was that proprietary aspects of securities transactions with foreign elements should be governed by the law of the place where securities certificates are located (the lex cartae sitae). However, it is also a common view that the lex cartae sitae cannot be applicable to indirectly held securities, also known as intermediated securities, because one of the fundamental purposes of PIL - finding a closest connection with the questions in dispute - cannot be attained if the lex situs rule applies to intermediated securities. Hence, the Hague Conference and European Union adopted the Hague Securities Convention, Securities Settlement Directive, and Financial Collateral Directive, which abandon the lex cartae sitae as the proper connecting factor and instead introduce specific PIL rules tailored for intermediated securities. The United States, Germany, Canada, Switzerland, and Taiwan also take the same statutory measures of adopting special PIL rules for intermediated securities. The PIL rules introduced by such countries and international and regional instruments, though different in detail, at least have the common feature in that they give up the lex cartae sitae and adopt the Place of Relevant Intermediary Approach (“PRIMA”), which focuses on relevant intermediaries as the most appropriate connecting factor in determining the law applicable to the proprietary aspects of intermediated securities. Intermediated securities transactions involve massive, frequent and speedy deals. The intermediated system could face systemic risks due to complex linkage between intermediaries if an intermediary in the system becomes insolvent. Thus, such characteristics of intermediated securities transactions and the intermediated system require substantial predictability and ex ante certainty. This necessitates a clear and specific PIL rule for proprietary aspects of intermediated securities in the future Korean PIL Act because application of the PRIMA based on the interpretation of the current Korean PIL Act has limitation. A clear connecting factor for intermediated securities in the Korean PIL Act will bring predictability and ex ante certainty to relevant parties and third parties. Thus it may prevent unnecessary disputes in advance and contribute to vitalisation of cross-border securities transactions. In this respect, this paper presents a proposal for new PIL rules for intermediated securities in relation to the expected amendment to the Korean PIL Act. In addition, this paper shows that it is not necessary to provide for a special jurisdiction rule for intermediated securities in the Act.

스위스 간접보유증권법(Bucheffektengesetz)에 관한 고찰

천창민(Chun, Chang Min) 한국증권법학회 2012 증권법연구 Vol.13 No.1

간접보유시스템은 유통시장에서 거래된 유가증권 거래의 계약법적 관계를 결제라는 방법을 통해 최종적 권리자에게 배분하고 그 권리의 법적 귀속을 다루는 물권법적·재산권법적 영역의 문제와 관련된 매우 중요한 증권시장의 인프라 중 하나이다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 포함되어 있는 현행 우리나라의 간접보유시스템 법제는 1937년에 제정된 독일의 예탁법(Depotgesetz)과 동일하게 실물 유가증권의 존재를 그 전제로 한다. 이는 19세기 중반 사비니(Savigny)가 주창한 化體理論에 따라 유가증권은 권리가 증서라는 물리적 객체에 결합됨으로써 성립되고, 그 처분시 선의취득을 포함한 물권법의 적용을 받는다는 것에 연유한다. 하지만, 최근 스위스, 네덜란드, 일본의 경우에는 실물 유가증권에 근거한 간접보유시스템과 관련한 기존 법리 또는 법률을 폐지하고 간접보유시스템만의 특성에 착안하면서도 기존 유가증권 법리의 기능은 수용하는 방식의 법적 개혁을 단행하였다. 우리나라의 경우 2011년 3월 단행된 대규모 상법 개정을 통해 제65조 제2항, 제356조의2, 제478조 제3항 및 제516조의7 등의 규정을 신설함으로써 주식, 사채 및 신주인수권 등을 발행하는 경우 해당 권리를 증권에 화체하지 않고 ‘전자등록’을 통해 발행·양도·입질할 수 있는 입법적 근거를 마련하였다. 하지만 세부적인 전자등록의 절차·방법 및 효과, 전자등록기관의 지정·감독 등에 관한 필요 사항은 대통령령에 위임하고 있고, 아직까지 구체적인 주식 등의 전자등록에 대한 세부사항이 정해지지 않은 상태이다. 이에 본고는 2010년에 시행된 스위스의 간접보유증권에 관한 연방법(Bundesgesetz ub?er Bucheffekten; Loi Federale sur les Titres Intermedies, ‘BEG’)에 대한 고찰을 통해 향후 우리나라의 간접보유증권법제 구축시 참고가 될 수 있는 논점들을 제시하고자 한다. The intermediated system, also known as indirect holding system, is one of the kernel infrastructures in the capital market. The system is related to the issues of property law areas confirming and allocating ultimate investors" assets which are contractually traded in the secondary market. The current Korean intermediated system"s legal regime, specified in the Act on Capital Market and Financial Investment Businesses, preconditions existence of physical securities certificates, as in the German Depotgesetz promulgated in 1937. The main reason of this formulation lies in the materialisation theory initiated by von Savigny in the middle of the 19th century. The theory requires representation of fungible rights upon physical certificates with a view to being applicable to the rules in property law, including the bona fide acquisition rule. In the cases of Switzerland, the Netherlands and Japan, these countries abolished pre-existing theories and laws as to the intermediated system, and made full-fledged legal reforms in a direction to reflecting the securities theories on the new intermediated system. In the case of Korea, Commercial Code revised in 2011 introduces the legal foundation for electronic registration of shares, bonds, stock warrants, etc. Relevant provisions of the Code, such as Sections 62(2), 356-2, 478(3) and 516-7, pave novel ways to issue, transfer, and pledge these rights through electronic registration. Nonetheless, the amended Commercial Code does not provides for detailed procedures and methods for electronic registration, legal effects of the registration, designation and supervision of an electronic registration firm, etc; these issues are delegated to the enforcement decree of the Code, and currently no specific rules in the decree is provided for. In this regard, this article tries to suggest some informative issues contained in the new legal regime for the Swiss intermediated system, i.e. BEG, Bundesgesetz u?ber Bucheffekten; Loi Federale sur les Titres Intermedies, which I believe can be one of the good models for the legal construction of the future Korean intermediated system.

제네바증권협약의 제정과 국내 증권법의 과제

박철영(Churl Young Park) 한국증권법학회 2010 증권법연구 Vol.11 No.1

전 세계적으로 자본시장에서는 중개기관을 통한 증권의 간접보유가 일반화되었으나, 아직 이에 관한 독자적이고 통일적인 법제는 형성되지 못한 상태에 있다. 그 법률구성은 각국 고유의 법적 전통에 따라 매우 다양한데, 미국과 같이 독자적인 법리를 마련한 경우도 있으나, 우리나라와 같이 전통적인 유가증권법리에 기초하고 있는 경우도 많다. 이러한 가운데 날로 증가하고 있는 국제증권거래에 있어서는 여러 국가의 중개기관이 개입됨에 따라 법적 불확실성이 높아지고, 이에 따른 법적 리스크의 증가가 시스템 리스크를 촉발시키고 자본시장의 효율성을 저해한다. UNIDROIT는 이와 같은 문제를 해결하기 위하여 2002년 증권의 간접보유에 관한 각국 실체법의 조화와 통일을 위한 작업에 착수하였고, 2009년 10월 스위스 제네바에서 ?간접보유증권에 관한 실체법 협약?(Convention on Substantive Rules Regarding Intermediated Securities)을 채택하였다. 이 제네바증권협약은 국제증권거래에 수반되는 법적 장애 및 위험을 제거하는 노력의 산물로서 현대 간접보유시스템이 지향하여야 할 원칙과 모델을 제시한 것이다. 우리나라도 다른 국가에 보조를 맞추어 이 협약에 가입하여야 하겠지만, 이와 별도로 현재 국내 법제가 안고 있는 미비점을 선제적으로 해결해 나갈 필요가 있다. 국제적으로 보편화된 다층보유구조 및 Nominee 보유방식을 인정하는 한편, 간접보유증권의 담보설정방식을 개선하고 선의취득 및 경합하는 권리의 우선순위 결정기준 등을 명확히 할 것이 요구된다. 현행 자본시장법 및 향후 도입될 새로운 법제, 즉 각종 증권의 전자적인 발행과 유통에 관한 법률의 제정에 이를 반영하여야 할 것이다. 국제적 원칙에 부합하는 간접보유시스템은 자본시장의 국제경쟁력을 결정하는 중요한 인프라의 하나이므로, 이번 제네바증권협약의 제정을 계기로 국내 관련 법제도 새롭게 정비되어야 할 것이다. Over the past fifty years, the practice of holding and disposition of investment securities has changed considerably. Departing from the traditional concept of custody or deposit on physical certificates, a system of holding through intermediaries has been developed by reasons of its efficiency, operational certainty and speed. However, the legal framework, which underlies the modern system of holding through intermediaries in many countries, still relies on traditional legal concept first developed for the traditional method of holding and disposition. Yet legal frameworks are not necessarily compatible with each other in domestic market, legal uncertainty is multiplied as securities holding and transferring across borders are increasing. In other words, the legal risk of securities holding and disposition over the area can not only trigger the systemic effects but also affect the efficiency of the market. By the effort of promoting internal soundness and cross border ? system compatibility by providing the basic legal framework for the modern intermediated securities holding system, UNIDROIT adopted the Convention on Substantive Rules for Intermediated Securities in Geneva on October 2009. This Convention is regarded as the standard legal legislation of intermediated securities. And therefore, in Korean legal system, it would be easier to prepare new legislation by introducing electronic securities and amending the Capital M arkets Act related to intermediated securities. M ore in particular, in new legal system, accommodation between multi?tiered holding architecture, nominee holding system and new collateral agreements, should be introduced. Finally, the principle of a priority ranking among competing interests with respect to securities and the protection of the innocent(good faith) acquirer of securities from adverse claims should be also provided.

간접보유증권에 관한 담보제도의 개선방향

안성포(An, Sung Po) 한국증권법학회 2011 증권법연구 Vol.12 No.2

UNIDROIT는 ‘간접보유증권 관련 실질법에 관한 협약’(Convention on Substantive Rules regarding Intermediated Securities)의 제정을 통하여 증권의 간접보유에 따르는 실질법적 쟁점들을 정리하고 참가국에 적용될 공통적인 원칙과 규정을 정하고 있다. 특히 간접보유증권을 활용한 자금조달과 관련하여 이 협약은 유럽연합의 ‘금융담보제도지침’을 모델로 하여, 제5장(제31조-제38조)에서 담보거래에 관한 특칙을 규정하고 있다. 제31조는 담보거래특칙의 적용범위와 용어의 정의를 내용으로 하고 있고, 제32조에서는 소유권 이전형 담보계약을 인정하고 있다. 제33조는 담보권의 실행, 제34조는 담보증권의 사용권을 규정하면서, 제35조에서는 담보권을 실행하거나 채무를 정산하는 경우에 비협약 국내법에서 부과하는 상업적 합리성 기준을 따르도록 하고 있다. 제36조와 제37조는 특정한 담보물의 추가 또는 담보물의 대체와 담보계약에 있어서 담보제공에 적용되는 규정이다. 그러나 체약국은 담보거래에 관한 특칙의 전부 또는 일부의 적용을 배제할 수 있는데(제38조), 다음 3가지의 쟁점에 대해서 그 적용범위를 제한할 수 있다. 첫째, 담보권자 및 담보설정자의 범위에 있어 개인 또는 특정 유형의 참가자를 보호하기 위하여 이들에 대한 적용을 배제할 수 있다. 둘째, 협약이 정하는 담보거래에 관한 제원칙들은 자본시장의 유동성 제고를 목적으로 하는 것이기 때문에 비상장증권에 대한 적용을 배제할 수 있다. 셋째, 담보계약이 어떠한 채무를 담보할 것인가에 관해서는 국가마다 정책이 다를 수 있으므로 피담보채무를 ‘현금 또는 증권에 관한 채무를 발생시키는 금융채무’ 등으로 그 범위를 제한할 수 있다. 한편 협약의 담보권에 관한 규정은 당사자간 합의에 의한 계약체결을 전제하는 것이므로 유치권 등 법정담보권에 대해서는 적용되지 아니한다. 체약국은 소유권이전형 담보계약, 담보권의 실행, 담보증권의 사용권 및 추가, 대체 등에 관한 규정의 일부 또는 전부를 배제할 수 있다. 다만, 지정기재나 지배계약 등에 의한 담보권 설정은 다른 권리의 취득에 대해서도 동일하게 적용되기 때문에 배제할 수 없도록 하고 있다. ‘간접보유증권 관련 실질법에 관한 협약’은 참가국들의 가입 여부와 상관없이 그 자체로서 증권의 간접보유에 관한 법제의 국제표준이 될 것이기 때문에 각국의 국내법 정비에 영향을 미칠 것으로 예상된다. 본 논문에서는 협약에 관한 UNIDROIT의 공식 주석서에 기초하여 협약 제5장의 담보거래의 내용과 우리나라 간접보유증권의 담보제도를 비교·설명하면서 국내법이 정비해야 할 과제와 그 방향성을 살펴보고 있다. Through the establishment of "Convention on Substantive Rules regarding Intermediated Securities," UNIDROIT has organized the issues of indirect possession of securities based on substantive rules and set general principles and regulations that will apply to all Contracting States. This convention stipulates the Special Provisions in Relation to Collateral Transactions in Chapter V(Article 31-38), which is based on the European Financial Collateral Arrangements Directive. Article 31 sets the scope of application and definitions in Chapter V, Article 32 recognizes the title transfer collateral agreements. The issue of enforcement or realization of interests in securities is regulated in Article 33, Article 34 sets out the right to use collateral securities. The non-Convention law may contain a standard of commercial reasonableness where a right in respect of collateral securities is enforced or where the obligations between the parties are calculated. Such a standard is upheld under Article 35 in the event of enforcement under Article 33 and the calculation of obligations under Article 34. Article 36 and 37 set out top-up or substitution of collateral and certain non- applied insolvency provisions. Article 38 sets out a number of possible declarations that a Contracting State may make in respect of Chapter V. W here a Contracting State wishes to apply Chapter V, it may nonetheless limit its scope in respect of three specific issues (but only these three issues) mentioned in Article 38(2). First, Article 38(2)(a) makes it possible to exclude natural persons or persons in other specified categories. This provision should be read in connection with the definitions of "collateral taker" and "collateral provider"nine Article 31(3)(f)-(g), which place no limitations upon the market participants to which Chapter V applies. Secondly, Article 38(2)(b) makes it possible to exclude intermediated securities which are not permitted to be traded on an exchange or regulated market. This provision should be read together with the definition of "collateral securities: in Article 31(3)(e). Thirdly, Article 38(2)(c) permits a Contracting State to specify the categories of relevant obligations that fall within the scope of Chapter V, for instance, only obligations to deliver cash and/or securities. For the definition of "relevant obligations," see Article 31(3)(d). This paper is intended to compare the Special Provisions in Relation to Collateral Transactions in Chapter V (Article 31-38) to the Korean regulations on collateral transactions of indirectly possessed securities.

외화증권 예탁법제에 관한 개선방안

장근영(Chang, Kun Young) 한국증권법학회 2013 증권법연구 Vol.13 No.3

자본시장이 국제화됨에 따라 국내투자자가 외화증권에 투자하는 빈도가 점차 높아지고 있다. 이러한 추세에 발맞추어 관련 국내법제의 완비도 함께 뒤따를 것이 요구된다. 그런데 외화증권거래 역시 국내증권거래와 마찬가지로 간접보유방식으로 이루어지지만, 국적을 달리하는 복수의 중개기관이 개입된다는 점에서 차이가 있다. 뿐만 아니라 국가마다 간접보유제도에 대하여 취하고 있는 접근법이 상이하다 보니 국내입법자의 입장에서는 어떠한 방식으로 외화증권 관련 법제를 정비할 것인지 고민이 크다. 이러한 문제를 상당 부분 해결할 수 있는 국제협약에의 가입은 아직까지 별다른 진전을 보이지 않고 있다. 이러한 상황에서 본 논문은 현행 외화증권 예탁법제가 어떻게 개선되어야 할 것인가라는 단기적 과제를 검토하였다. 특별히 외화증권 예탁결제에 관한 일부 법령의 규정방식과 관련하여, 다음 두 가지 쟁점에 초점을 맞춘 개선방안을 모색하였다. 첫째, 외화증권 예탁의 성격을 명확히 규정하는 문제이다. 자본시장법은 외화증권의 예탁을 집중예탁의 ‘예외사유’로 규정하고 있으나, 외화증권의 예탁은 집중예탁의 예외사유가 아닌 또 다른 유형의 ‘집중예탁의 방법’에 해당하므로 관련 규정에서 이를 명확히 하는 개선방안을 제시하였다. 둘째, 국내투자자가 간접보유하는 외화증권에 대해 갖는 권리의 법적 성격의 규명에 관한 문제이다. 현행 자본시장법에는 관련 규정이 없는 상황에서, 국내투자자가 원칙적으로 외화증권에 대해 물권적 소유권을 가지는 것으로 보고 있는 예탁결제원의 업무규정은 적절하지 않은 측면이 있다. 따라서 단기적 과제로서 외화증권 보유자가 갖는 권리의 성격을 자본시장법 차원에서 규명할 필요가 있다. 외화증권을 간접보유하는 국내투자자가 갖는 권리의 법적 성격을 일률적으로 정의할 수는 없는 상황이므로, 동 권리의 성격을 현행 법체계상 어떠한 특정 권리로 못박기 보다는 다양한 권리를 아우를 수 있는 형식으로 관련 규정을 마련하는 것이 합리적이다. 이러한 관점에서 해외보관기관을 통해 관리되는 외화증권에 대해 국내중개기관이 계좌부에 증가·감소기재를 하는 결과, 국내투자자가 취득·처분하는 것은 적어도 당해 외화증권이 보관되어 있는 국가의 투자자가 보유하는 권리에 상응하는 권리여야 한다는 원칙을 제시하였다. It is a common practice in global capital markets for securities such as shares and bonds to be held through multiple intermediaries located in various countries. This holding pattern of securities has been producing new legal issues around the world that did not exist when securities were mainly held and traded within a single jurisdiction. Deciding how to apply laws and policy to the multi-tiered holding system of intermediated securities is a challenge for the regulators of each nation who are accustomed to their own traditional system. The Korean regulators keenly aware of both the need for increased certainty in transactions involving intermediated securities and the global nature of the marketplace for such securities. Based on the challenges to Korean securities laws, this Article reassesses two sets of legal issues surrounding the deposit system for foreign currency securities under the Financial Investment Services and Capital Markets Act (the “Capital Markets Act”). First, while each broker has to deposit domestic securities with the Korea Securities Depository (the “KSD”) under the Capital Markets Act, it seems to be not required to deposit foreign currency securities with the KSD. The Capital Markets Act thus should clarify this approach to provide that a broker should deposit foreign currency securities with a foreign depository appointed by the KSD. Second, there is no current provision concerning the effect of book-entry of foreign currency securities in securities accounts under the Capital Markets Act. The KSD rules instead provide that domestic investors are presumed to have a co-ownership interests in deposited foreign currency securities. Because substantive law governing this issue varies from jurisdiction to jurisdiction, however, it is not guaranteed that Korean investors would have a co-ownership interests in intermediated foreign currency securities deposited with various foreign custodians. Thus, it is desirable for the Capital Markets Act to make a new rule providing that a domestic investor would hold the same rights as a foreign investor would have in the country where the foreign currency securities are deposited.

외화증권 예탁법제에 관한 개선방안

장근영 한국증권법학회 2012 증권법연구 Vol.13 No.3

It is a common practice in global capital markets for securities such as shares and bonds to be held through multiple intermediaries located in various countries. This holding pattern of securities has been producing new legal issues around the world that did not exist when securities were mainly held and traded within a single jurisdiction. Deciding how to apply laws and policy to the multi-tiered holding system of intermediated securities is a challenge for the regulators of each nation who are accustomed to their own traditional system. The Korean regulators keenly aware of both the need for increased certainty in transactions involving intermediated securities and the global nature of the marketplace for such securities. Based on the challenges to Korean securities laws, this Article reassesses two sets of legal issues surrounding the deposit system for foreign currency securities under the Financial Investment Services and Capital Markets Act (the “Capital Markets Act”). First, while each broker has to deposit domestic securities with the Korea Securities Depository (the “KSD”) under the Capital Markets Act, it seems to be not required to deposit foreign currency securities with the KSD. The Capital Markets Act thus should clarify this approach to provide that a broker should deposit foreign currency securities with a foreign depository appointed by the KSD. Second, there is no current provision concerning the effect of book-entry of foreign currency securities in securities accounts under the Capital Markets Act. The KSD rules instead provide that domestic investors are presumed to have a co-ownership interests in deposited foreign currency securities. Because substantive law governing this issue varies from jurisdiction to jurisdiction, however, it is not guaranteed that Korean investors would have a co-ownership interests in intermediated foreign currency securities deposited with various foreign custodians. Thus, it is desirable for the Capital Markets Act to make a new rule providing that a domestic investor would hold the same rights as a foreign investor would have in the country where the foreign currency securities are deposited. 자본시장이 국제화됨에 따라 국내투자자가 외화증권에 투자하는 빈도가 점차 높아지고 있다. 이러한 추세에 발맞추어 관련 국내법제의 완비도 함께 뒤따를 것이 요구된다. 그런데 외화증권거래 역시 국내증권거래와 마찬가지로 간접보유방식으로 이루어지지만, 국적을 달리하는 복수의 중개기관이 개입된다는 점에서 차이가 있다. 뿐만 아니라 국가마다 간접보유제도에 대하여 취하고 있는 접근법이 상이하다 보니 국내입법자의 입장에서는 어떠한 방식으로 외화증권 관련 법제를 정비할 것인지 고민이 크다. 이러한 문제를 상당 부분 해결할 수 있는 국제협약에의 가입은 아직까지 별다른 진전을 보이지 않고 있다. 이러한 상황에서 본 논문은 현행 외화증권 예탁법제가 어떻게 개선되어야 할 것인가라는 단기적 과제를 검토하였다. 특별히 외화증권 예탁결제에 관한 일부 법령의 규정방식과 관련하여, 다음 두 가지 쟁점에 초점을 맞춘 개선방안을 모색하였다. 첫째, 외화증권 예탁의 성격을 명확히 규정하는 문제이다. 자본시장법은 외화증권의 예탁을 집중예탁의 ‘예외사유’로 규정하고 있으나, 외화증권의 예탁은 집중예탁의 예외사유가 아닌 또 다른 유형의 ‘집중예탁의 방법’에 해당하므로 관련 규정에서 이를 명확히 하는 개선방안을 제시하였다. 둘째, 국내투자자가 간접보유하는 외화증권에 대해 갖는 권리의 법적 성격의 규명에 관한 문제이다. 현행 자본시장법에는 관련 규정이 없는 상황에서, 국내투자자가 원칙적으로 외화증권에 대해 물권적 소유권을 가지는 것으로 보고 있는 예탁결제원의 업무규정은 적절하지 않은 측면이 있다. 따라서 단기적 과제로서 외화증권 보유자가 갖는 권리의 성격을 자본시장법 차원에서 규명할 필요가 있다. 외화증권을 간접보유하는 국내투자자가 갖는 권리의 법적 성격을 일률적으로 정의할 수는 없는 상황이므로, 동 권리의 성격을 현행 법체계상 어떠한 특정 권리로 못박기 보다는 다양한 권리를 아우를 수 있는 형식으로 관련 규정을 마련하는 것이 합리적이다. 이러한 관점에서 해외보관기관을 통해 관리되는 외화증권에 대해 국내중개기관이 계좌부에 증가⋅감소기재를 하는 결과, 국내투자자가 취득⋅처분하는 것은 적어도 당해 외화증권이 보관되어 있는 국가의 투자자가 보유하는 권리에 상응하는 권리여야 한다는 원칙을 제시하였다.

금융중개기관을 통해 간접보유하는 유가증권의 선의취득에 관한 연구

허항진(Hang-Jin Huh) 한국비교사법학회 2008 比較私法 Vol.15 No.4

The extent to which the law should protect a transferee from pre-existing interests in the securities that it acquires is a complex and far reaching question Certainly it is true that for every innocent purchaser that is able to invoke its legal protection against a claimant there is an innocent claimant that may be harmed. In case where the transferee has acquired misappropriated securities in good faith the law must determine which of the two innocent parties - defrauded original owner or the good faith acquirer - is entitled to the securities and which must satisfy itself with a personal claim. As you see at the heart of matter lies a conflict between two fundamental principles of security of transfer and security of title. Security of title provides that a person should be deprived of his proprietary rights only in exceptional circumstances. Consequently a person should not be able to convey title to securities belonging to another unless it possesses the authority or title to do so. Opposing this position is the principle of security of transfer. It protects the purchaser of securities rather than the vested rights of the original owner and provides that a transfer of assets in good faith should not be reversed. Securities may be less liquid than money but their value lies in liquidity. In this regard the protection of good faith acquirers of securities from the adverse claim of a prior entitlement holder not only promotes liquidity but also reflects the commercial expectations good faith acquirers of securities should prevail over the original owner in modern indirect holding system. Like this the protection of a good faith acquirers of securities has developed into a central plank of settlement finality within the securities market. Moreover, in system that employ omnibus account and multilateral netting settlement system the claimant will face considerable practical difficulty in tracing the securities to their transferee. Thus, we must keep in mind that in sophisticated settlement markets the transferee remained shielded by the practical difficulties involved in tracing misappropriated securities settled on a net basis. As a result of the difficulties in tracing pre-existing interests as well as for reasons of efficiency, a person that holds of the securities through an financial intermediary should not expect the purchaser of the securities in good faith to investigate title to them. That is to say, the purchaser take good title unless it has notice or strong suspicion of a violation of another's right to those securities.

동시상장 기타 자본시장 국제화에 따른 국제사법 문제의 서론적 고찰

석광현(Suk, Kwang Hyun) 한국국제사법학회 2014 國際私法硏究 Vol.20 No.2

여기에서는 한국 자본시장의 국제화에 따라 제기되는 국제사법 문제에 대한 서론적 고찰로서 사법적(私法的) 법률문제의 준거법을 중심으로 살펴 본다. 이를 위해 국제사법의 이론적 기초를 제공하기 위해 국제사법 다양한 분야를 소개하고(Ⅱ.), 국제적인 증권의 발행과 상장(Ⅲ.), 자본시장법 위반에 따른 민사책임의 준거법(Ⅳ.), 유가증권, 특히 간접보유증권의 국제적 처분의 준거법(Ⅴ.), 국제증권거래와 복수예탁결제제도의 연계(Ⅵ.)와 외인법의 문제(Ⅶ.)의 순서로 논의한다. 국제적인 증권의 발행과 상장에는 원주 또는 DR의 발행이 있는데 원주발행 시에는 ① 국제회사법, ② 국제자본시장법, ③ 상장기준을 정한 거래소의 상장규정과 ④ 주식 양도와 관련하여 국제유가증권법의 문제가 제기된다. 제Ⅲ장에서는 이러한 문제를 다룬다. 제Ⅳ장에서는, 외국인이 한국거래소 상장증권에 관하여 외국에서 내부자거래, 시세조종, 부정거래행위 등 불공정거래행위를 하고 그 효과가 한국 내에 미친다면 민사책임의 준거법이 문제되는데 그 경우 불법행위의 준거법을 정한 국제사법 제32조의 적용 여부가 문제된다. 이처럼 자본시장법 위반에 따른 민사책임의 준거법 결정이라는 국제사법의 한 분야를 ‘국제자본시장법’이라 할 수 있다. 제Ⅴ장에서는 유가증권, 특히 간접보유증권의 국제적 담보제공 기타 처분의 준거법을 다루는데, 여기에서는 이른바 PRIMA와 헤이그증권협약을 논의한다. 제Ⅵ장에서는 국제증권거래와 복수예탁결제제도의 연계와 관련된 문제를 다룬다. 국제증권거래에는 첫째, 외국투자자의 국내증권투자와 둘째, 국내투자자의 외국증권투자가 있는데, 이 경우 발생하는 복수예탁결제제도의 충돌에 따른 법적 문제를 해결할 필요가 있다. 제Ⅶ장에서는 외인법의 문제를 다룬다. 이는 상법과 자본시장법이 어느 범위 내에서 한국거래소에 주권을 상장한 외국회사에 적용되는지 여부와 그 범위의 문제이다. 요컨대 우리도 자본시장법이 규율하는 대상의 다양성을 충분히 인식하면서 적절한 연결원칙을 도입하기 위해 노력해야 하는데, 그 과정에서 자본시장법 전문가와 국제사법 전문가의 협력이 긴요하다. 자본시장법 분야도 또 다른 국제사법적 논점의 보고이다.

외국회사의 국내상장과 증권의 선택

장영수(Chang, Young Soo) 한국증권법학회 2012 증권법연구 Vol.13 No.2

자본시장 국제화의 발현형태 중 하나로서, 외국회사의 국내상장이 최근 활성화되고 있다. 외국회사의 국내상장은 자본시장법상의 ‘증권’인 주식이나 KDR을 국내에서 공모·상장하는 방식으로 구체화되는데 이 외국주권과 KDR간에는 발행근거와 증권으로서의 속성, 그리고 적용법규 등의 측면에서 상호간 적잖은 차이점이 존재한다. 따라서 다양한 법률문제가 수반되는 외국회사의 국내 상장절차에서, 주식과 KDR 중 어느 것을 상장대상 증권으로 정할 것인가가 무엇보다 중요하나, 아직 이에 관한 명확한 기준이 시장에 제시되지 못하고 있다. 이와 관련, 가장 먼저 고려되어야 할 점은 대상 외국회사가 해외에서 주식 형태로 1차상장을 한 기업인가 여부이다. 해외에서 1차상장을 마친 기업이라면 국내에서의 2차상장이 결과할 ‘주식-주식 형태의 교차상장’에 따른 문제점을 피하기 위해 국내상장은 KDR의 상장이 되어야 한다. 증권선택에서 또 다른 중요 고려사항 중 하나는 해당 외국회사의 속인법인 설립준거법상 증권의 실질소유자와 발행회사간의 직접적인 법률관계가 형성되는가, 혹은 그 속인법이 우리나라의 실질주주제도를 승인할 수 있는가 여부이다. 기타 국내에 상장된 외국 증권에 대한 제권판결의 관할권 문제, 나아가 우리나라에서의 상장 이후 본국 등에서의 추가 상장계획 등도 증권선택의 일반적 기준으로 고려되어야 할 것이다. 이에 더하여, 최근 국내상장 시도가 급속히 증가하고 있는 미국과 일본 회사에 대한 추가적 고려사항으로서 미국 34년법상의 등록의무 문제, 일본의 증권무권화제도 하에서의 주주명부 관리제도와 우리나라의 실질주주제도와의 조화 문제 등도 고려되어야 할 것이다. One of the recent consequences of capital market globalization has been an increasing number of foreign companies knocking on Korean capital markets to list their securities in Korea. This "inbound foreign listing" is done by publicly offering and listing shares or Korean Depositary receipts ("KDRs") by foreign issuers. Although both shares and KDRs are recognized as "securities" by Financial Investment Services and Capital Market Act ("Capital Market Act"), there are several differences between shares and KDRs with respect to the ground of issuance, their nature, and applicable laws. Therefore, the "choice of securities" between shares and KDRs, which has various legal implications in the listing process, is indeed very important. But standard criteria for such decision have not yet been formally introduced in the markets. One of the most important factors to be considered in this choice is whether or not the foreign company has already listed its shares on an offshore exchange. If it has, the Korean listing should be made in the form of KDRs, in order to avoid legal complications resulting from "shares(primary listing on foreign exchange)-shares(secondary listing on Korean exchange) cross listing." Another essential consideration would be whether or not a direct legal relationship between the foreign issuer and prospective Korean end investors (the intermediated holders of the securities issued by the issuer) is legally recognized under the applicable governing law of the foreign issuer, or whether such governing law is able to approve the Beneficial Shareholder System under the Capital Market Act of Korea. Furthermore, issues on jurisdiction of judgment of exclusion over the foreign further listing plan on its own domestic exchange by the foreign issuer should also be considered in choice of securities issue. Finally, U.S. and Japanese issuers that increasingly seek access to Korean capital markets, require additional legal analysis in choosing securities. For the U.S. issuers planning listing on Korean market, the registration obligation of securities under the U.S. Securities Exchange Act of 1934 should not be overlooked. As for the Japanese issuers, the balance between the Beneficial Shareholder System under the Capital Market Act of Korea and the relevant Japanese law is a factor to be considered.