한정위헌결정의 기속력을 부정하는 대법원 판례에 대한 비판적 고찰

허완중(Heo, Wan-Jung) 헌법이론실무학회 2014 헌법연구 Vol.1 No.1

대법원은 한정위헌결정의 기속력을 부정한다. 그런데 대법원의 판례를 분석해 보면, 대법원은 모든 한정위헌결정의 기속력을 부정하는 것이 아니다. 대법원은 오로지합헌적 법률해석과 관련 있는 해석위헌결정의 기속력만을 인정하지 않는다. 대법원은① 헌법은 권력분립원리에 따라 사법권을 법원에 부여하고, 법령의 해석ㆍ적용은 사법권의 본질적 부분이므로, 법령의 해석ㆍ적용 권한은 법원에 전속된다고 한다. 그런데 헌법재판소는 사법권을 행사하는 법원 일부가 아니라고 한다. 그리고 ② 한정위헌결정은 합헌적 법률해석의 결과인데, 합헌적 법률해석은 법률해석이라고 한다. 또한,③ 법률의 위헌성 심사는 법률통제가 아니라 국회통제이고, 헌법재판소의 규범통제 대상은 법률이지 법률해석이 아니라고 한다. 게다가 ④ 헌법재판소가 한정위헌결정을 내리는 것은 헌법재판소법 제68조 제1항이 금지하는 재판소원을 인용하는 결과를 가져온다고 한다. 따라서 법원 법률해석의 위헌성을 확인하는 한정위헌결정은 규범통제를 사법통제로 성질을 바꿈으로써 권력분립원리와 사법권 독립의 원칙에 어긋나는 허용되지 않는 변형결정이라고 한다. 그래서 한정위헌결정은 헌법재판소의 단순한 의견표명에 불과하고, 해석위헌결정의 기속력은 인정되지 않는다고 한다. 그러나 첫째, 헌법재판소법 제47조 제2항과 제3항을 왜곡 없이 합리적으로 해석하면, 한정위헌결정은 변형결정이 아니라 단순위헌결정의 하나인 정형결정으로 이해할수 있다. 따라서 한정위헌결정은 헌법재판소법 제47조 제1항의 위헌결정에 속한다고 보아야 할 것이다. 둘째, 핵심영역보호로 축소된 권력분립원리를 따르면, 헌법 제101조는 헌법에 다른 규정이 없는 한 법원이 사법권을 독점하는 것이 아니라, 법원이 사법작용에서 중심적인 역할을 하고, 민사재판권과 형사재판권으로 이해되는 핵심적인사법권만은 반드시 법원이 행사하여야 한다는 뜻으로 새겨야 할 것이다. 그리고 헌법 제101조 제1항에서는 법원이 법률해석권을 독점한다는 내용은 도출되지 않고, 법원이 구체적 분쟁사건과 관련한 최종적 법률해석권을, 그것도 법률의 내용이 헌법과 어긋나는지를 심사하는 권한을 제외하고 가진다는 내용만 나온다. 셋째, 헌법재판은 실질적 사법이므로, 헌법재판은 담당하는 헌법재판소는 특수한 법원이다. 따라서 법원과 헌법재판소 사이에서는 사법권 독립의 원칙이 문제 되지 않는다. 넷째, 헌법 제107조 제2항은 법원의 재판권에 당연히 부수되는 명령ㆍ규칙에 대한 부수적 규범통제권을 확인하는 것에 불과하지만, 헌법 제107조 제1항은 법원의 재판권에 당연히 부수되는 법률에 대한 부수적 규범통제권을 빼앗아 헌법재판소에 독점시키므로, 법원에는 권한박탈규정으로, 헌법재판소에는 권한창설규정으로 기능한다. 다섯째, 법률과 법률해석은 이론적으로는 몰라도 실무적으로 구별하기 어렵다. 여섯째, 합헌적 법률해석은 법률해석이기는 하지만, 해석 가능성의 위헌성을 확인하는 것은 법률해석이 아니라 헌법해석이다. 합헌적 법률해석을 통해서 합헌인 해석 가능성을 선택하여 해당 사건에 적용하는 것은 법원 자신도 할 수 있다. 그러나 합헌적 법률해석을 통해서 위헌인 해석 가능성을 확인하여 해당 사건에 적용하지 않는 것은 헌법재판소만 할 수 있다. 그리고 한정위헌결정은 심판대상인 법률이나 법률조항의 일부 해석 가능성의 위헌성을 직접 확인하여 그것을 종국적으로 제거함으로써 결정 선고 이후에 어떤 국가기관도 그러한 해석을 하지 못하도록 한다. 하지만 법원의 합헌적 법률해석은 해당 법률의 해석 가능성 중에서 합헌적인 해석 가능성을 선택하여 해당 사건을 해결하는 데 그친다. 일곱째, 법원이 헌법재판소 한정위헌결정의 기속력을 부정하는 것은 헌법재판소 권한을 침해하지만, 헌법재판소의 한정위헌결정은 법원의 사법권을 침해하지 않는다. 따라서 한정위헌결정의 기속력을 부정하는 것은 헌법기관충실원칙에 어긋난다. 여덟째, 한정위헌결정을 내릴 때에 규범통제의 대상은 법원의 재판이 아니고, 한정위헌결정의 기속력은 법원의 재판을 취소하는 것이 아니라 대법원판결의 선례적 구속력을제거하는 것에 그치므로, 한정위헌결정의 기속력이 법원 재판에 영향을 미치는 것은 헌법재판소법 제47조 제1항(과 제75조 제6항)에 따른 것이므로, 한정위헌결정은 재판소원 인용의 결과가 아니다. 이러한 점들에 비추어 헌법재판소 한정위헌결정의 기속력은 부정될 수 없다고 생각한다. 따라서 대법원도 헌법재판소의 한정위헌결정에 따라서 재판을 하여야 할 것이다 Die bedingte Verfassungswidrigerklärung ist das verfassungsgerichtliche Enturteil, das die Teilverfassungswidrigkeit der möglichen Auslegungen oder Anwendungen eines Gesetzes oder einer Gesetzesbestimmung feststellt. Sie ist die sogenannte qualitative Teilverfassungswidrigerklärung. Der Oberste Gerichtshof lehnt die Bindungswirkung der bedingten Verfassungswidrigerklärung ab. Nach seiner Entscheidung dauert ein Gesetz oder eine Vorschrift eines solchen trotz der bedingten Verfassungswidrigerklärung ohne die Veränderung des Wortlautes fort. Soweit sich der Wortlaut eins Gesetzes oder einer Vorschrift eines solchen nicht ändere, sei die bedingte Verfassungswidrigerklärung die Gesetzesauslegung, die die Bedeutung, den Inhalt und den Anwendungsbereich des Gesetzes oder der Vorschrift eines solchen bestimme. Für die Gesetzesauslegung aber seien die allgemeinen Gerichte exklusiv zuständig. Folglich könne die bedingte Verfassungswidrigerklärung die Auslegungs- und Anwendungskompetenz, für die allgemeinen Gerichte exklusiv zuständig sind, nicht beeinflussen oder binden. Aber Art. 107 Abs. 1 KV bestimmt, dass allgemeine Gerichte zwar die Auslegungskompetenz einfacher Gesetze haben, aber nicht allgemeine Gerichte, sondern das Verfassungsgericht kann darüber entscheiden, ob der von allgemeinen Gerichten ausgelegte Inhalt verfassungswidrig ist. Deshalb ist die Auslegungskompetenz einfacher Gesetze bei den allgemeinen Gerichten beschränkt. Zudem enthält die Normenkontrolle unerlässlich den einen Inhalt von Gesetzen bestätigenden Prozess, und eine als Teil eines Gesetzes ansehbare Gesetzesvorschrift kann auch fur verfassungswidrig erklärt werden, weil § 45 S. 1 KVerfGG als das vorgelegte Gesetz oder irgendeine Bestimmung des Gesetzes‟ bestimmt. Überdies hat bedingte Verfassungswidrigerklärung die Wirkung der Teilverfassungswidrigerklärung, weil gewisse, an sich mögliche Auslegungen von Gesetzen für verfassungswidrig erklart werden. Dazu macht es unter dem Blickwinkel des Gesetzeszwecks des § 47 Abs. 1 KVerfGG keinen Unterschied, ob vom Verfassungsgericht ein Gesetz insgesamt fur verfassungswidrig erklärt oder ob nur die durch eine bestimmte Auslegung konkretisierte „Normvariante‟ als verfassungswidrig qualifiziert wird. Außerdem erfordert insbesondere § 23 Abs. 2 Nr. 2 KVerfGG die Zustimmung von mindestens sechs der neun Richter, um die einmal vom Verfassungsgericht entschiedene Anwendung und Auslegung der Verfassung oder „Gesetze‟ zu ändern. Diese Vorschrift kann so interpretiert werden, dass die Auslegungskompetenz einfacher Gesetze vom Verfassungsgericht positivrechtlich anerkannt wird. Folglich kommt die Bindungswirkung auch der bedingten Verfassungswidrigerklärung zu.

시민교육의 기초로서의 헌법적 합의

김선택(Kim Seon Taek) 헌법이론실무학회 2017 헌법연구 Vol.4 No.1

민주시민 없는 민주주의는 없다! 그렇다면 시민교육은 민주주의 생명선과 같다. 이 글은 이러한 시민교육의 근거와 한계를 다루고 있다. 시민교육의 근거로서는 공동체를 구성하는 시민들이 합의한 기본가치를 담은 헌법을 주목하지 않을 수 없다. 다원주의사회에서 공유할 만한 최소한의 합의내용을 도출할 수 있는 기초이기 때문이다. 문제는 헌법도 해석의 대상이고, 해석의 다양한 가능성에 노출되어 있다는 점이다. 헌법으로부터 최소한의 기본적 합의내용을 도출하고, 다시 이러한 내용을 해석함에 있어서 지도상 내지 기준이 될 만한 원칙들을 제시하는 것이 이 글의 과제이다. 따라서 그 해석의 기준으로서 근대 입헌민주주의의 기본이념으로 돌아가서 인간, 즉 개인을 공동체에 앞선 출발점으로 보고, 그의 인격실현 내지 자아실현을 목적으로 설립된 공동체로서 국가를 바라보았다. 여기에서 한국헌법의 인간관, 즉 인간상은 인격적인 고유가치를 중심으로 공동체에 대하여도 일정한 책임을 지는 성숙한 민주시민이라는 것, 그리고 국가는 공화국, 민주주의, 법치국가, 사회국가 등의 헌법원리들에 기초하여 구성된다는 것을 밝혔다. 이러한 시민교육의 근거를 출발점으로 하여 한국헌법을 다시 검토해보면, 결국 인간의 존엄, 자율과 자유, 민주적 자치, 공화주의적 책임 등이 최소한의 합의로 확인되고, 이러한 합의내용을 기초로 한 시민교육을 요구할 국민의 권리와 이를 실시할 국가의 의무도 헌법에서 도출된다. 나아가 다원적 민주주의를 기본으로 하면서도 일정한 양보할 수 없는 기본가치, 예컨대 자유민주적 기본질서를 정치적 투쟁으로부터 보호하는 제도를 두는 헌법에서는, 그러한 헌법적 수호의 보호법익에 어긋나는 내용은 시민교육에서 긍정적으로 다룰 수 없는 한계로 이해된다. 마지막으로 이 글은 민주적 시민교육의 기본틀을 형성하는데 참고하여야 할 몇 가지 기준을 제시하였다: 시민교육과 민주주의의 결합, 커뮤니케이션 기술과 커뮤니케이션 방식, 시민교육의 장소와 특징. No democracy without democratic citizen! Civic education is a lifeline of establishing and maintaining democracy. This article deals with the foundation and limits of civic education. Constitution means a consensus of the people who constitute a polity, therefore it could be a basis of civic education. To interpret a constitution for this purpose, the guideline or standards of interpretation should be provided. First of all, modern constitutional democracy starts from the image of constitutional human being(Menschenbild in German), which stands for “the individual precedes the society.” All humans have their own unique values but are responsible for the society. Constitutional principles like republicanism, democracy, rule of law, and welfare state are the basic principles of civic education. And constitutional core values such as human dignity, autonomy and liberty, democratic self-rule, and republican freedom and responsibility are minimal consensus of a constitution and indispensable components of civic education. The people’s right to ask civic education and the state’s duty of providing civic education are derived from constitution. On the other hand, constitutional goods such as free democratic basic order should be recognized and respected in civic education. Lastly, the influences of digital revolution in the 21st century on civic education and the characteristics of civic education providers and institutions should be considered, too.

자유민주적 기본질서와 통일

김선택(Kim, Seon-Taek) 헌법이론실무학회 2017 통일법연구 Vol.3 No.-

한국 헌법에는 전문과 제4조에 ‘자유민주적 기본질서’라는 용어가, 제8조 제4항에는 ‘민주적 기본질서’라는 용어가 사용되고 있다. 전자의 경우 전문에서는 국가체제의 의미로, 제4조에서는 통일정책의 내용적 한계로 규정된 것으로 보인다. 후자의 경우 정당해산의 실체적 요건으로서 규정된 것이다. 이 두 용어, 즉 ‘자유민주적 기본질서’와 ‘민주적 기본질서’가 개념상 같은 것인지 다른 것인지, 다르다면 어떠한 차이가 있는지 논쟁이 있기도 하였다. 독일 기본법상 정당금지의 실체적 요건인 ‘자유민주적 기본질서’가 한국 헌법에 ‘민주적 기본질서’라는 용어로 수용된 것이어서 두 개념을 전혀 다른 것으로 파악하기는 어려울 것이다. 한국 헌법재판소 역시 두 개념을 기본적으로 분리하기 보다는 그것이 규정된 조항의 맥락에서만 구별하고 있는 것으로 보인다. 한국의 헌법재판소나 독일의 헌법재판소 모두 (자유)민주적 기본질서를 민주주의원리의 기본적 요소들과 법치주의원리의 기본적 요소들을 결합한 내용으로 파악하고 있다. 한국 통일의 관점에서 보자면, 현행 헌법 전문과 제4조의 자유민주적 기본질서는 현재의 분단 체제 하에서는 유용한 것으로 볼 수 있다. 그러나 제4조의 통일조항은 그 자체가 통일 이후에는 불필요하게 될 것이고, 전문의 자유민주적 기본질서는 통일기본합의서의 제정이나 통일헌법의 제정에 있어서 - 그 핵심가치를 유지하는 것은 물론 양보할 수 없는 것이나 – 용어 자체에 대하여는 탄력적으로 판단해야 할 필요가 있을 것이다. 제8조 제4항의 정당해산조항은 통일과 무관하게 민주주의를 위협하는 전체주의적 내지 극단주의적 정당에 대한 대비를 위하여 유용할 것이다. 실체적 요건으로서의 ‘민주적 기본질서’를 ‘자유민주적 기본질서’로 변경하는 것이 바람직하기는 한데, 자유민주적 기본질서라는 용어에 대한 오해가 불식되는 것이 선행되어야 한다. 통일 과정에서도 통일 이후에도 (자유)민주적 기본질서에 합치될 수 없는 활동을 하는 정당에 대하여 헌법재판소가 부득이 개입할 경우, 특히 통일이라는 국가목표의 촉진 및 통일 후 국민통합의 관점에서, 엄격하고 신중할 것이 요청된다. Korean Constitution uses two terms, ‘free democratic basic order’ in Preamble and Art. 4 and ‘democratic basic order’ in Art. 8 Para 4. The former means the ideological basis of the State and the substantial boundary of unification politics respectively, the latter prescribes the substantial requirement of dissolution of political parties. Meanwhile korean scholars have discussed whether two words have the same meaning or must be understood differently. Originally ‘free democratic basic order’ is the definition used by Art. 21 Para. 2 of German Constitutional Law(Basic Law, Grundgesetz). Korean Constitution has introduced this definition without one word ‘free’. So ‘free democratic basic order’ and ‘democratic basic order’ in Korean Constitution could not be interpreted completely differently. Really, not only German Federal Constitutional Court, but also Korean Constitutional Court understand ‘free democratic basic order’ as ‘the combination of elements of democracy and of rule of law’ From the perspective of Korean Unification, ‘free democratic basic order’ in Preamble and Art. 4 seemed to be useful for the present state of the Korean division. However, Art. 4 in itself will be unnecessary after the unification. About the sustainability of ‘free democratic basic order’ in Preamble would be discussed in the process of Korean unification. Any one of core values of ‘free democratic basic order’ could not be abandoned, but the term in itself will be chosen carefully. After the Korean Unification, it is desirable to sustain the clause of the dissolution of political parties in Art. 8 Para. 4 in the Constitution. Because we must always have the effective safeguard against the political parties seeking the totalitarian or extreme political ideologies. Not only in process of unification but also after the unification, Korean Constitutional Court might face the situation that the political parties take an aggressive action contrary to the (free) democratic basic order of Korean Constitution. In this case, before the intervention of Korean Constitutional Court, careful consideration should be given to the national objectives facilitating the unification of the Korean Peninsula and the integration of the people between South and North.

위헌심사기준으로서의 권력분립원리

윤정인(Jeong-In Yoon) 헌법이론실무학회 2018 헌법연구 Vol.5 No.2

When tbe framers of tbe U.S. Constitution created the presidential system, tbey intended to introduce tbe principle of separation of powers and checks & balances in the Constitution in order to prevent any institutions from acting beyond the limits of own authority as well as to enable them to function efficiently. These meticulously designed provisions related to tbe principle of separation of powers in the Constitution are the significant standard of constitutional review. Sometimes the U.S. Supreme Court interPreted those provisions in the Constitution very strictly and declared the parliament's legislation or delegated legislation unconstitutional in tbat they violated the power of other branch. On the other band, tbe Court interpreted them less rigidly in the functional perspective. The former is explained as 'formal interpretation', the latter is 'functional interpretation'. The U.S. Supreme Court tends to review strictly whether the parliament's legislation modifies and violates tbe constitutional provisions related to separation of powers, for example provisions on the legislative veto and president's appointment power, on the basis of protecting the parliament from expanding its authority through the legislation. The Court understands if the parliament's power goes for tbe legislation in quality, then the branch should conform to the legislative procedure (i.e. legislative veto provision) and should not violate tbe presidential power in tbat procedure. In other words, the Court takes the point tbat the constitutional provisions on the separation of powers should not be modified by the parliament's laws as a significant standard of constitutional review. However, such wariness against the parliament was not a problem in the intetpretation of the Korean Constitution in that the Korean Constitutional Court have more focused on whether the executive power violated the parliament's power. Therefore, the Korean Constitutional Court decided in the cases relating to the principle of separation of powers close to the functional intetpretation, to use U.S. terminology. The intetpretation of the provisions on the separation of powers may be different according to the different context of each country. But, the principle that the distribution of powers prescribed in the written constitution should not be modified or distorted by legislation will also hold good in the interpretation of Korean Constitution. 미국 헌법제정자들은 대통령중심제 삼권분립의 정부형태를 만들어내면서, 어느한 기관의 독주를 막으면서도 각 기관의 효율적인 권한행사를 위하여 권한의 공유와 상호 견제, 균형과 같은 원리를 헌법에 도입하였다. 이와 같이 세심하게 고안된 미국 헌법상 권력분립에 관한 규정들은 미국 연방대법원의 위헌심사의 중요한 기준이 되고 있다. 미국 연방대법원은 때로는 헌법상 권력의 분할 규정을 엄격하게 해석하여 의회의 입법이나 대통령의 행정입법에 대하여 헌법상 부여된 다른 부의 권한을 침해하였다는 이유로 위헌을 선언하고, 때로는 기능적 관점에서 이들 규정을 완화시켜 해석함으로써 권력의 공유를 인정하는 견제 하에 이익형량을 한 후 권력분립원리 위배 여부를 판단하였다. 전자를 형식적 해석론, 후자를 기능적 해석론이라고 한다. 연방대법원은 특히 입법부가 입법을 통하여 자신의 권한을 확대하는 것을 경계하여 의회가 제정한 법률이 성문 헌법전에 규정된 권력분립에 관한 조항들, 즉 입법절차에 관한 송부조항이나 대통령의 공무원임명조항의 내용을 실질적으로 변경시키는 것이 아닌지를 엄격하게 심사하는 경향이 있다. 의회가 행사하는 권한이 실질적으로 입법에 해당한다면 이러한 권한행사는 헌법상 입법절차(송부조항)를 준수하여야 하고, 송부조항에 규정된 대통령의 권한을 침해하여서는 안된다고 하면서, 권력분배에 관한 헌법조항들이 입법부가 제정하는 법률에 의하여 수정되어서는 안된다는 것을 사법심사의 중요한 기준으로 보고 있는 것이다. 이러한 의미의 입법부에 대한 경계는 우리나라의 헌정사에셔는 그다지 문제되지 않아 왔다. 우리나라에서 입법부와 행정부의 관계에서는 오히려 행정부가 입법부의 권한을 침해하는지 여부가 주로 문제되었고, 헌법재판소는 권력분립 원리가 쟁점이 되는 사안에서 미국식으로 표현하자면 기능적 해석론에 가까운 판단을 하여 왔다. 각 나라가 처한 현실의 차이가 있기 때문에 권력분립 규정에 대한 해석론은 상이할 수밖에 없을 것이나, 성문헌법전에 규정한 권한분배가 실질척인 입법에 의하여 수정되거나 변질되지 않아야 한다는 원칙은 우리 헌법의 해석에 있어서도 유효할 것으로 생각된다.

헌법적 합의에 기초한 한국 학교 시민교육의 과제

홍석노(Hong Seok No) 헌법이론실무학회 2017 헌법연구 Vol.4 No.1

우리 국민은 대한민국의 주권자로서 자신들이 살아야 할 정치공동체를 민주공화국으로 결단하였다. 그리고 그 정치체제 안에서 자신들이 어떤 모습으로 살아갈 것인지에 대한 인간상 - 이른바 “헌법적 시민상” - 뿐만 아니라, 주권 행사의 구체적인 방법, 국가공동체에 대한 공화주의적 책임까지 스스로 결단하고 헌법에 조문화하였다. 따라서 이러한 결단의 내용, 즉 그 결단의 최소한으로서 “헌법적 합의(Constitutional Consensus)”만큼은 대한민국의 주권자로서 우리 국민이 반드시 교육받아야 할 헌법적 권리인 것이다. 그러나 종래 전개되어 온 학교 시민교육을 비롯한 학교 밖 지원 시스템은 이러한 국민의 시민교육을 받을 헌법적 권리를 충분히 보장하여 온 것으로 보기 어렵다. 특히 학교는 시민교육의 최적지로서 다른 어떤 기관과도 비교할 수 없을 정도로 그 비중이 매우 큰 영역이다. 그러나 학교는 그동안 사회과를 위시한 특정 교과 중심의 시민교육에 집중하여 왔고, 그마저도 과거에는 권위주의 정권의 성격에 따라 좌지우지 되었다가, 현재는 교과이기주의로 인해 그 기대에 부응하여 왔다고 보기 어려웠다. 게다가 학교에서는 현재 법으로써 인성교육이 먼저 시행되면서 시민교육과 긴장관계에 놓여 있고, 민주적인 시민을 양성해야 할 학교문화와 시스템이 아직도 비민주적인 상태에 머물러 있다. 특히 교육의 정치적 중립성에 대한 왜곡된 해석과 관행 때문에 아직도 학교 현장에서는 살아있는 정치적 쟁점이 아닌 화석화(化石化)된 쟁점만을 다루도록 내몰리고 있는 실정이다. 결국 이 모든 문제의 근원에는 아직까지 우리 사회에 학교 시민교육에 대한 “근본적 합의(Fundamental Consensus)”로서 이른바 “헌법적 합의(Constitutional Consensus)가 없었기 때문이다. 따라서 한국의 학교 시민교육은 이 지점에 대한 합의로부터 다시 시작해야 할 것이다. 다만 그 방법상의 합의로서 앞으로 고민해야 할 선택지들이 산적해 있으므로, 우리 헌법이 학교 시민교육을 통해 기대하는 바가 무엇인지를 진지하게 숙고하여 결단해야 할 것이다. 바로 “여기는, 대한민국 국민이 다스리는 곳”이기 때문이다. The people of Korea, collectively the sovereign of the nation, have determined that the political community in which they reside be constituted as a democratic republic. Also, they themselves have decided on how they would live within that political system - as a so-called “constitutional citizenry” - and the specific means by which they would exercise both sovereignty and republican responsibility on behalf of the country as a community, and accordingly, stipulated such provisions in the Constitution. Therefore, we, as citizens and the sovereign of Korea, must receive an education reflecting such decision, namely a constitutional consensus at least for it is our constitutional right. However, civic education in schools and other extra-curricular support systems that have traditionally been developed cannot be interpreted as adequately guaranteeing the constitutional right of citizens to receive a civic education. Schools, especially, ought to be the optimal forum for civic education and are of great importance, incommensurable with any other institution. Nevertheless, schools have thus far concentrated on civic education that focuses only on certain subjects, notably social studies, and that cannot be said to have met societal expectations since such education had been controlled by authoritarian governments in the past and by the rigidity of narrowly defined academic disciplines in the present. Furthermore, schools are currently implementing character-education as stipulated by law, which constrains civic education. Unsurprisingly, the very school culture and system that should be fostering democratic citizens therefore remain undemocratic. Specifically, schools are being forced to reflect on fossilized political issues, not pending issues, due to the distorted interpretation and customs of political neutrality of education. Ultimately, the root of all problems articulated above is that there has not been a so-called “Constitutional Consensus” as the “fundamental consensus” regarding scholastic civic education in our society. Therefore, civic education promoted in Korean schools should be reformulated from such consensus. Since there are options waiting to be made regarding agreement on the means to reach the consensus, civic education should be seriously considered and decided on the basis of what our constitution requires from school civic education. Because, “Here, the People of Republic of Korea Rule!”

정당해산의 실체적 요건의 규범적합적 해석

김선택(Kim, Seon-Taek) 헌법이론실무학회 2014 헌법연구 Vol.1 No.1

This article deals with a few core issues on the substantial requirements of the dissolution of political parties. On 5 th November, 2013, Korean government requested the Constitutional Court to decide on the unconstitutionality of the United Progressive Party and dissolve the party. The Basic Law(Grundgesetz) of Germany is the example of the clause of dissolution of political parties, i.e. Article 8 of Korean Constitution. But the intention of constitution-makers in two countries was fundamentally different. Whereas german parliamentary council for making Basic Law intended to prevent the appearance and growth of anti-democratic parties such as Nazis party, korean national assembly wanted to block arbitrary dissolving political parties by the government. “Grundgesetz” decided german democracy as so-called “streitbare oder wehrhafte Demokratie (defensive democracy)”, which is supported by many ofinstitutions prescribed in Art. 9 Para 2, Art. 18, Art. 21 Para. 2 GG. In Korean Constitution, there’s only one institution, that is, dissolution of political parties, which focuses primarily on the protection of political parties. Therefore, korean democracy can’t be classified as a kind of german-style defensive democracy. “Democratic basic order” in the party-clause of Korean Constitution and “free democratic basic order” in the preamble and unification-clause(Article 4) of Korean Constitution are different each other. The former refers to essential principles of democracy in Korean Constitution. The latter means state’s system as such of Korea, which has been fighting against so-called ‘people’s democracy’ of North Korea since 1948. The scope of the latter is wider then that of the former. Because Art. 8 Para. 4 of Korean Constitution is an exceptional clause, its contents must be strictly interpreted. The aim of political parties must be grasped on the ground of official papers such as political program. The activities of political parties linked with such aim provide the Court with materials for decision. Whether an activity of any part organizations or party members or supporters of political parties can fall under the boundary of the activities of political party, must be decided from the perspective of the party as a whole. Only when the danger caused by the activities linked the aim of political parties is present, concrete and serious, the concerned party is in collision with “democratic basic order”. But in the light of the character of dissolution of political parties as a preventive measure, it is not required for the party to have a (high-) probability of realization of its aim. Taking the severe impact of dissolution of political parties on the liberty of the parties and party members in consideration, this measure must be proportional. Korean Constitution does not stipulate‘existence of state’ as a cause of dissolution of political parties. Therefore the activity against the existence of state by party members and supporters, forexample, the crime such as high treason, could be coped with not by the measure of dissolution of political parties but by the criminal law. 이 글에서는 2013년 11월 5일 정부의 통합진보당에 대한 해산심판청구를 계기로 촉발된 학계의 정당해산논의를 통하여서도 충분히 해명되지 않은 정당해산의 실체적요건에 관련된 핵심쟁점 몇 가지를 우리 헌법조문에 근거하여 살펴보았다. 우리 헌법의 정당해산조항은 독일 기본법을 모델로 한 것이긴 하지만, 나치당과 같은 불법 정당을 방지하고자 한 독일과 정부에 의한 자의적 정당해산을 방지하고자 한한국은 입법배경이 다르다. 또한 기본법에 산재한 각종의 제도들로 자신들이 결단한방어적 민주주의를 뒷받침하고 있는 독일과 달리 우리 헌법은 정당해산제도를 두고있을 뿐이고, 그것도 일차적으로는 정당보호에 초점이 있기 때문에 우리 헌법이 독일식의 좁은 의미의 방어적 민주주의로 원칙적인 헌법적 결단을 내렸다고 할 수 없다. 정당해산의 보호법익으로 규정된 ‘민주적 기본질서’와 전문과 통일조항에 규정된‘자유민주적 기본질서’라는 개념은 각자의 입법목적과 체계에 맞게 해석되어야 한다. 전자는 우리 헌법상의 민주주의의 핵심요소들을 내용으로 하는 체제내적 개념이며,후자는 북한의 인민민주주의체제와 대립하고 있는 우리 대한민국의 국가체제를 가리키는 체제대결적 개념인데, 외연으로 보면 후자가 전자보다 넓은 것으로 파악된다. 헌법 제8조의 체계상 제4항의 제한적ㆍ예외적 성격 때문에 동 조항에 규정된 가중적 요건은 엄격하게 해석되어야 한다. 정당의 목적은 정당의 공식문건에 의해 파악해야 하고, 정당이 진정한 목적을 은폐하는 경우 입증이 어려울 뿐만 아니라 드러나지도 않은 주관적 의도를 이유로 심대한 불이익을 가하는 것은 부당하며, 그러한 정당의 성장에는 한계가 있어 해산의 실익도 없어 보인다. 또한 목적만으로는 충분치 않고 목적 달성을 위한 활동으로 나아간 정당만이 해산대상이 될 수 있고, 정당의 부분 조직이나 당원 일부 내지 지지자들의 행동은 전체 정당의 견지에서 평가하여 정당귀속 여부를 가려야 한다. 정당의 목적과 결합한 활동이 민주적 기본질서에 위배되려면용납할 수 없는 정도로 상충되어야 하고, 그로부터 발생하는 위험은 현재적, 구체적이고 진지한 정도에 이르러야 하지만, 정당해산의 예방조치적 성격에 비추어 목적이 현실적으로 실현될 가능성이 있어야 하는 것은 아니다. 정당해산이 당사자에게 미치는효과의 심각성을 고려할 때 비례성심사를 배제할 수 없다. 헌법은 국가의 존립을 정당해산의 보호법익으로 규정하고 있지 않으므로 일부 당원들의 국가존립에 대한 위해행위, 예컨대 내란범죄행위는 정당해산이라는 헌법적 수단이 아니라 형법적 수단으로 진압되어야 한다.

헌법사 속에서의 통일

전민형(Jun, Min-Hyoung) 헌법이론실무학회 2015 통일법연구 Vol.1 No.1

통일법연구의 목적은 분단국법리의 발전을 통해서 우리 민족이 진정으로 환영할만한 규범적으로 안정적인 통일을 조속히 실현하는 것에 있다. 분단국법리는 남북한을 포괄하는 한국의 헌법사를 통해서 발전될 수 있는데, 규범의 정신적 지주로서 공화국에 소급하는 작업은 대한민국헌법 제4조에 국가목표조항으로서 규정된 통일의 법적 성격을 구체화하는데 유용한 방식이다. 통일의 주체로서 국민과는 구별되는 민족의 개념이 그 시원적 단일성으로 인해서 체제대결적 분단국의 모순을 극복할 수 있는 가능성을 갖고 있기 때문에, 민족이 분단국의 체제를 관리하는 과정에서 교류 협력의 네트워크의 제도화에 적극적으로 나서야 한다. 고전적인 사회복지국가의 수요를 정부만이 감당할 수 없기에 시민사회와 정부의 융합형태인 거버넌스로의 발전이 이루어지고 있으며, 통일 후 북한주민에 대한 사회복지수급정책의 적절한 제도화만이 통합을 달성할 수 있는 방법인 상황에서, 민족은 통일한국의 상부와 하부의 체제결정적인 가치들의 중간단계에서 활발한 교류협력을 이루는 주체가 되어야 한다. 규범의 정신적 지주로서 공화국원리는 남북한이 분단국이 되기 이전에 우리 민족이 진정으로 희망하였던 공동체에 반성적으로 소급할 수 있는 기회를 제공함으로써, 분단국으로서 남북한이 통일을 실현하는 과정에서 절대로 포기할 수 없는 부분과 일정부분 포기할 수도 있는 부분을 나누는 기준을 제시한다. 주체사상과 선군후로사상을 핵심으로 하는 북한의 헌법은 전통적인 공산주의국가 헌법의 궤도에서 완전히 이탈하였으나, 이러한 규범적 이질성을 근거로 통치행위에 의한 결단주의식 통일이 논의되어서는 안된다. 통일은 경제적 효율성이 아닌 민주적 효율성을 추구하는 방식으로 이루어져야만 진정한 통합을 실현할 수 있는데, 정치적 결단주의에 의한 통일의 실현은 통일 후의 내적 통합을 담보할 수 없다. 1972년 유신헌법을 통해서 완성 헌법이 분단헌법으로 변경되었다는 견해가 다수설이지만, 이는 명시적인 한국헌법규범의 적용영역을 휴전선 이남으로 변경한 것이 아니므로 타당하지 않고, 통일에 대한 규범적 논의가 애초에 봉쇄되었던 한국의 전체주의적 독재정권에 대한 반성이 우선적으로 이루어져야 한다. 한국의 독재정권 하에서는 학계와 시민사회의 통일에 대한 규범적 논의가 애초에 불가능하였기 때문에, 1987년 헌법 제4조의 입법에 이르러서야 규범적으로 통일에 관한 다양한 학설이 나오게 되었다. 헌법 제3조와 제4조는 상반구조적 입법기술의 테두리 속에서 구체화 입법을 통하여 개별 상황에 따라 올바른 결정을 할 여지를 부여하고 있는데, 이러한 남북관계의 이중적 성격은 나라와 나라 사이의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 형성된 국가 내부의 관계라는 특수성에 기초하고 있다. 헌법 제3조를 통해서 남한의 국가성이 북한보다 확고한 우위에 있다고 설명할 수 있는데, 이는 규범적으로 남한이 북한보다 공공복리 지향이라는 공화국개념을 더욱 제대로 실현하였으며, 사실적으로는 남한의 GDP가 북한의 44배가 넘는 압도적인 사회경제적 상황이기 때문이다. 헌법개정권자가 1987년의 국가목표조항으로서 헌법 제4조의 입법을 통해서 제3조를 무력화시키려는 의도를 가졌을 리 없기 때문에, 헌법 제4조를 국제법 조항으로 오해하여 마치 분단을 완성하는 조문으로 해석해서는 안된다. 국가목표조항으로서 헌법 제4조의 해석은 분단국을 관리하는 규정으로서, 어떻게 통일을 지향하는 나라와 나라간의 관계가 아닌 민족내부간의 교류협력의 네트워크를 제도화 할 것인지에 초점이 맞추어져야 한다. 체제대결적 분단국의 모순을 벗어나, 남한의 규범적인 공화국의 실현과 사실적으로 북한을 압도하는 국가성을 배경으로, 북한에 대한 민족적 포용과 분단국을 규범적으로 관리하는 체제로의 진입이 이루어져야만 진정으로 우리 민족이 환영하는 통일의 실현이 조속히 가능하다. The purpose of unification law research is to realize legally stable Korean unification which all the Korean nation would give a welcome through the develop of legal principle of divided states. The legal principle of divided states could be developed by Korean constitutional history including South and North Korea. Casting back working to republic, as the normative anchor, is useful to materialize the legal character of Korean Constitutional Law article 4 which regulated as the national goal article. As the Korean unification subject, Korean nation has the possibility of overcoming the contradiction of the South and the North national system’s confrontation and Korean nation have to fulfill the role of managing divided states by the institutionalization of interchange and corporation networks. There are mergence phenomenon of government with civil society to be able to fulfill social welfare system as the formation of governance and it is very important to prepare the institutionalization of Korean unification social welfare system for making Korean society integration. As the normative anchor, republic has the possibility of showing what the real promise of Korean nation was pursuing before they divided and it gives a chance to self-reflection of what the Koreans have been done wrongly to each other on the divided circumstances. It would explain the criteria of what the basically systemic determination is required to the South and the North and it also explain what they can give up some part of their states". North Korean constitution went out of its orbit from traditional communism constitution because of legalization of their own Juche idea and Military first idea. However, for the reason of legal difference of the South and the North, it shouldn’t be accepted the category of an act of the state. For making unified Korean society fully integrated, Korean Unification should be carried out on the pursuing of democratic efficiency not the perusing of economic efficiency. By the amendment of 1972 Korean constitutional law(Yushin constitution), there is an argument that the legal character of it was changed from complete constitution to divided constitution. However, there hadn’t been the explicit change of legal application area from whole Korean peninsula to south Korea and it should be understood self-reflection chance that forbid the any legal argument concerned with Korean unification. By 1987 Korean constitutional law, with the democratization of south Korean society, there are lots of legal argument can be possible. Korean constitutional law article 3 and 4, which has the inter-contradiction relations, had been legislated based on contrary system to give a possibility of coping with each situation of South and North Korea. The relationship of South and North Korea can be explained dual characters which means it is not the national relation but the special inter-national relation on the process of pursuing unification. By the Korean constitutional law article 3, it is true for explaining the nationality of South Korea is higher than North Korea"s because normatively South Korean republican principle has been realized far more than North Koreans" and realistically South Korean GDP is 44 times bigger than North Koreans". Importantly, Korean constitutional law article 4 which is the national goal article wouldn"t be misinterpreted as the international regulating article to complete Korean peninsula dividing. As the national goal article, Korean constitutional law article 4 is the managing article to show how Korean nation institutionalize exchange and cooperation to aim unification. It will lead the overcoming of the contradiction of national systemic confrontation and manage the divided states on the legal republican realization in the South and the superiority of south Korean nationality.

한정위헌결정의 기속력에 관한 대법원 판례 검토

전경태(Jeon, Kyung-tae) 헌법이론실무학회 2014 헌법연구 Vol.1 No.1

It is generally understood that the Supreme Court denies the binding force of the decision of“Unconstitutional Limitedly”. It is true that the Supreme Court has explicitly done so a couple of times after its ruling in 1996 on the disposal of imposing transfer income tax. However, it is a misunderstanding that the Supreme Court ignored the Constitutional Court s decision of“Unconstitutional Limitedly”. In more than 40 decisions the Constitutional Court classified as “unconstitutional limitedly”, it is evident the Supreme Court sets apart the cases of partial quantitative unconstitutionality and acknowledges its binding force. A court will respect the Constitutional Court’s decision when it is the court itself that requested for adjudication on constitutionality of law. That is, the Supreme Court may not overtly acknowledge the binding force of the decision of “Unconstitutional Limitedly”, but it does put a value on the interpretation of the Constitutional Court. Considering those practical effects of the decision of “Unconstitutional Limitedly”, you cannot renounce the decision of “Unconstitutional Limitedly” by the reason that its binding force is denied. The Constitutional Court’s decision of“Unconstitutional Limitedly” deserves its due respect as a certain interpretation of law and is significant for itself to exist. Similarly it is not appropriate to blame the Supreme Court for not acknowledging the binding force of the Constitutional Court’s decision of “Unconstitutional Limitedly”. The Constitutional Court and the Supreme court are equal in their constitutional status. An interpretation of the Supreme Court is no less important than that of the Constitutional Court. The independence of the judiciary and the establishment of the Constitutional Court were accomplished only after the authoritarian regimes were put to an end and democracy began to spread in this country. Thus the Supreme Court and the Constitutional Court are operating as a guardian of people’s fundamental rights, and their performance is most effective means to keep legislative and administrative powers in check. So, it is desirable for the two bodies to be in a cooperative relationship through profound discussions and open minds towards each other so that they together can play a key role to protect people’s fundamental rights. 일반적으로 대법원은 한정위헌결정의 기속력을 부인한다고 알려져 있다. 실제로 양도소득세 부과처분과 관련된 1996년의 대법원 판례 이후 두 세 차례에 걸쳐 대법원이 명시적으로 한정위헌결정의 기속력을 부인한 것도 사실이다. 그러나 대법원이 헌법재판소의 한정위헌결정은 존중하지 않았다는 오해는 사실이 아니다. 헌법재판소가 스스로 한정위헌결정으로 분류하는 40여건의 결정례를 검토한 결과 대법원은 헌법재판소의 한정위헌결정 중 양적 일부위헌결정을 별도로 구별해 내고, 그에 관하여는 기속력을 인정하고 있다. 법원이 직접 위헌법률심판을 제청한 사건의 경우에도 그 결과 헌법재판소가 한정위헌결정을 내렸다면 이를 따르고 있다. 대법원과 헌법재판소의 동등한 지위, 헌법 및 법률의 문언 등에 비추어 보면, 한정위헌결정의 기속력을 명시적으로 인정하기는 어렵겠으나, 대법원은 기속력을 인정하지 않고도 헌법재판소의 법률해석을 최대한 존중하고 있는 것이다. 한정위헌결정의 위와 같은 사실상의 효과에 비추어 볼 때, 기속력을 인정할 수 없으니 한정위헌결정은 불가능하다는 견해는 수긍하기 어렵다. 헌법재판소의 한정위헌 결정은 헌법재판소의 법률해석으로서 존중받아 마땅하고, 그 자체로 존재의의가 있다. 헌법재판소의 한정위헌결정의 기속력을 인정하지 않는다는 이유로 대법원을 비판하는견해 또는 받아들이기 어렵다. 헌법재판소와 대법원은 대등한 헌법상 지위를 갖는다. 헌법재판소의 법률해석이 중요 한 것처럼 대법원의 법률해석 또한 중요하다. 사법권의 온전한 독립과 헌법재판소의 설치는 권위주의 정권에 의한 통치를 종식하고 민주주의를 되찾은 후에야 우리에게 주어진 것이다. 즉 대법원과 헌법재판소는 국민의 기본권 보장을 위한 동반자임과 동시에 입법권과 행정권을 가장 효율적으로 견제할 수 있는 기관들이다. 구성원 간의 충분한 토론과 상대방의 견해에 대한 열린마음으로 파트너십을 돈독히 하여 국민의 기본권 수호에 더욱 앞장서야 할 것이다.

한국헌법 전사(前史) : 개화기 입헌주의운동의 허(虛)와 실(實)

김재영(Kim Jae Young) 헌법이론실무학회 2016 헌법연구 Vol.3 No.2

한국 헌정사에서 입헌주의적 징표를 최초로 갖춘 헌법은 무엇인가? 3·1독립혁명 이후 중국 상해에서 수립된 대한민국임시정부가 3·1독립선언의 정신을 이념적 기초로 하여 1919. 4. 11. 한국 헌정사상 최초로 민주공화제와 함께 인민의 자유와 평등 보장 등을 내용으로 하는 대한민국임시헌장을 제정하였고, 이 임시헌장이 대한민국임시정부장정(1919. 4. 25.)과 대한민국임시헌법(1919. 9. 11.)을 통하여 일차적으로 임시정부헌법으로 정립된 것이므로, 1919. 4. 11. 제정된 대한민국임시헌장을 한국 헌정사상 최초의 근대적 의미의 입헌주의헌법, 다시 말해 한국헌법의 기원이라고 볼 수 있다. 이러한 전제 하에 대한민국임시헌장의 전사(前史)로서 개화기 입헌주의운동의 허와 실에 대해 살펴보고, 이로부터 바람직한 입헌주의운동에 대한 시사점을 얻는 것은 헌법사적으로나 헌법학적으로나 매우 의미 있는 일이 작업이 될 것이다. 1870년대의 문호개방을 전후한 시기부터 근대적 정치체제 및 경제체제를 마련할 필요성을 느낀 개화파가 하나의 정치세력으로 형성되어 가고, 각종 서적과 《한성신문》 등 신문을 통해 서구 입헌주의의 사상과 체제에 대한 관심과 소개가 증대되기 시작함에 따라 이를 실천하기 위한 움직임이 서서히 전개되기 시작하였다. 갑신정변 당시 개화파가 공포한 ‘정령14조’, 갑오농민전쟁 기간 동안 농민군 제시한 ‘폐정개혁안’ 12개조, 갑오개혁 때 고종이 주한일본공사 이노우에(井上馨)와 내부대신 박영효의 권고에 따라 선포한 ‘홍범14조’, 관민공동회에서 의결되고 참석한 각료들의 동의와 고종의 실행 약속을 받은 ‘헌의6조’, 만민공동회 해산 후 선포된 ‘대한국 국제’ 등은 나름의 역사적 의미에도 불구하고 근대적 입헌주의를 구현한 헌법이라고 보기는 어렵다. 하지만, 이러한 허와 실을 가진 일련의 입헌주의운동으로부터 얻을 수 있는 시사점으로는, ①무릇 헌법은 주권자인 국민의 기본권 보장에 충실해야 하고 정치권력에 대한 통제도 결국 국민의 기본권을 보장하기 위한 것이기 때문에, 그런 헌법을 제정하고, 개정하고, 유지·발전시키는 일련의 입헌주의운동의 주체는 바로 주권자인 국민이 되어야 하고, 국민 스스로 주권자로서의 국민에 대한 인식을 가지고 있어야 한다는 점, ②계약이나 타협에 의한 군민공치 또는 군민동치가 가능하게 되려면, 계약이나 타협의 이행을 담보할 수 있는 제도적 장치로서 ‘입헌’이 전제되어야 하는데, ‘입헌’을 달성하기 위한 방법에는 여러 가지가 있을 수 있으나 전제성(專制性)이 강한 체제일수록 ‘민주적 혁명(democratic revolution)’의 필요성이 강하게 제기된다는 점, ③주권자인 국민이 입헌주의헌법을 만드는 것도 중요하지만, 입헌주의헌법이 생활 속에서 살아서 숨 쉴 수 있도록 주권자인 국민이 지속적으로, 그리고 견고하게 지지하는 것 또한 그에 못지않게 중요함을 인식할 필요가 있다는 점 등을 들 수 있다. What is the first with a sign Korea s constitutional state a dedicated to the Constitution? The provisional government in Shanghai, China was established after March 1st Revolution. The provisional government declaration of independence based on the spirit of ideological April 11, 1919 Korean constitutional history by democratic guarantee freedom and equality of the people, etc with a Republic the provisional charter that calls for content was enacted. The provisional charter through the Republic of Korea Provisional Government Manual(April 25, 1919) and the Republic of Korea interim constitution(1919. 9. 11.) primarily a provisional government established by the Constitution. So, The Republic of Korea provisional charter established in the April 11, 1919 in Korea s constitutional history s first modern conception of a constitutional state constitutions, say again can be seen as the origin of the Korean Constitution. Under this premise as the Before history of the Republic of Korea provisional charter examines the ruth and falsity of constitutional state campaign of enlightenment, getting hints on exercise constitutional state which are desirable from the Constitution, either in Constitutional history or whether Constitutional study or will be very meaningful work. From the time before and after the open doors of the 1870s felt the need to establish a modern political system and economic system went gaehwapa formed as a single political force. Through various books and HANSEONG newspaper such as newspaper interest and introduction to the ideas and systems of Western constitutionalism movement was started to increase gradually begin to practice this development. ‘Ordinance Article 14’ of its promulgation is gaehwapa, during the Reformist Revolution in 1884, Gapoh farmers Pyejeong reform 12 renovated Grassroots army presented during the war, Gabo Reform King Gojong when this one Hongbeom 14 declared in accordance with the recommendations of the Japanese Construction Inoue and Park Yeong-hyo, The joint government and civilian been passed by the execution of King Gojong received the promised consent of the ministers attending Heonui 6’, after the dissolution of the nations jointly once he declared that ‘Constitution of the Daehan Empire’ etc., it is difficult to see that the implementation of the Constitution and constitutionalism Despite modern own historical significance. However, with implications that can be obtained from a series of constitutional exercise caution with these rooms it is permitted, ①Whatsoever Constitution is the subject of a series of constitutional movements to be faithful to guarantee basic rights of the Sovereign people and because even control over political power would to ensure the fundamental rights of end public, enacted such a Constitution, amended, and maintain and develop this right shall be a sovereign nation and should have the awareness of the people as a sovereign nation itself, ② Contract or order for enabling the county equivalent by the compromise agreement or for prerequisite constitutional as institutional mechanisms to ensure the implementation of the settlement, ways to achieve the constitutional There can be several but it raises ‘autocracy’ the more strongly the need for a strong system of ‘democratic revolution’, ③ Sovereign citizens that would also need to recognize that as important as him, which supported by the Sovereign National constantly important to create a constitutional constitution, but constitutional constitution is to be alive and breathe in life, and robust It may be a point or the like.

헌법개정에 있어서 민주적 정당성

윤정인(Yun, Jeong-In) 헌법이론실무학회 2018 헌법연구 Vol.5 No.1

민주적 헌법국가에서의 가장 강력한 주권행사의 방식은 국민이 헌법의 제･개정에 참여하는 것이다. 국민은 헌법의 제정･개정권력자로서 헌법의 제･개정에 정당성을 부여하는 최후의 원천이다. 한 공동체를 법적 공동체로 만드는 시원적 힘을 가진 헌법의 정립작용은 기타의 규범의 정립작용과 질적으로 구분되며, 헌법의 정당성은 궁극적으로 공동체를 구성하는 인민, 즉 주권자의 의사로 소급한다. 따라서 헌법의 제개정은 헌법에 의해 구성된 대의기관에 의하여 형식적･간접적 정당화되는 것으로 족하지 않고, 주권자의 실질적･직접적 정당화를 요한다고 보아야 한다. 더욱이 최근 한국은 민주주의의 쇠퇴와 대통령 탄핵 등 헌정의 위기를 국민의 적극적 참여를 통해 극복하였다. 촛불혁명을 통하여 중대한 헌정사적 기회를 스스로 만들어낸 국민들이 새로운 국가디자인을 위한 헌법개정에 참여하는 것은 국민들의 요구인 동시에 시대적으로 요청되는 바이기도 하다. 그러나 현행법제도나 정부, 국회의 개헌추진방식은 개헌절차에서 국민의 최소한의 참여만을 보장하고 있다. 과거에 국민의 대표에게 헌법개정을 비롯한 모든 국가의사결정을 위임할 수밖에 없었던 물리적･기술적 조건들은 극복되고 있다. 실제로 아이슬란드, 아일랜드, 멕시코시티주 에서는 크라우드소싱 방식을 이용하여, 광범한 국민참여를 통한 헌법개정을 추진한바 있다. 따라서 이 글에서는, 헌법개정에서의 민주적 정당성의 본질을 밝히고, 시대적 상황을 고려할 때 이번 헌법개정은 국민이 주도하는 절차가 되어야 함을 주장하며, 국민이 주도한 헌법개정이 이루어진 외국의 사례를 소개한 후 한국에서의 크라우드소싱에 의한 헌법개정 가능성과 그 실익에 대하여 전망하였다. The most powerful way of exerting sovereignty in the constitutional democratic state is making or remaking of a constitution. The people, who have an authority over the constitution, is the final source of legitimizing the constitution-making. Regarding the establishment of a constitution is qualitatively different from the establishment of other lower norms, the legitimacy of the constitution ought to stem from the people’s will. Thus, it is not enough to legitimize the constitution-making process formally and indirectly by the representatives, or rather, the people must legitimize the constitution-making substantively and directly. Recently the Korean people broke through the constitutional crisis by active participation in politics: so-called “Candlelight revolution”. So it is required as well as it is a requirement from the people, who certainly created the constitutional momentum, to participate in the constitutional amendment process, which means redesigning the country. However, neither the Korean Constitution nor the current steps to amend the Constitution by the government and the parliament guarantee the people’s substantial participation in the process of constitutional amendment. But, in fact many physical and technical conditions which set the limit on the direct democracy has changed. Moreover, in comparative perspective, constitution-making cases with crowdsourcing measures in Iceland, Ireland, and Mexico City are very inspiring and encouraging.To sum up, this paper will commit to the democratic legitimacy in the constitution-making and emphasize that the upcoming constitutional amendment should be led by the people, considering the constitutional momentum in Korea. Accordingly, this paper will introduce comparative cases which performed the crowdsourcing constitution-making and will discuss the applicability and the benefits of the constitution-making process with public participation in Korea.