공동주택 하자기획소송에 대한 건설사 사전 대응 모델 개발

조영선,차희성,김경래,황영규,신동우,Cho, Youngsun,Cha, Heesung,Kim, Kyungrai,Hwang, Youngkyu,Shin, Dongwoo 한국건설관리학회 2014 한국건설관리학회 논문집 Vol.15 No.3

도시인구의 급격한 증가와 경제 성장으로 주택보급 문제를 원활히 해결하기 위한 정부의 주택보급정책으로 공동주택의 비중이 지속적으로 증가하였다. 이러한 보급률 제고와 함께 공동주택의 품질에 대한 관심이 높아짐에 따라 건설업체들은 소비자의 삶의 질 향상이나 타 업체의 치열한 경쟁에 맞추어 소비자의 만족도를 향상시키기 위한 노력을 지속적으로 수행하였다. 그러나 이러한 노력에도 불구하고 수요자의 기대수준과 공급된 공동주택의 품질의 차이로 인한 갈등이 심화되고 있으며 건설사들의 하자에 대한 소극적인 대처와 사전대응 전략의 미흡으로 하자관련 분쟁과 소송이 증가하고 있다. 이러한 건설사의 고객만족팀과 법무팀의 사후대처적, 소극적 대응은 이러한 건설관련 소송의 증가를 부추기고 있다. 따라서 본 연구에서는 실제 하자소송 판례를 중심으로 하자목록의 유형분석과 금액분석을 통하여 관리 우선순위를 도출하여 하자발생 이전에 대응 전략 수립이 가능한 하자기획소송 사전 대응모델을 개발하였다. 본 연구에서 개발된 대응 모델은 하자소송이 발생 한 이후의 대응이 아닌 프로젝트 초기단계부터의 대응 모델로서 하자소송의 위험성을 사전에 인지하고 이에 대한 관리전략의 수립에 기여할 것으로 기대된다. The proportion of apartment housing has been increased to solve the housing problems resulted from rapid growth in urban population and urban economy. With the increase in apartment's proportions and the concern about quality of housing, the contractors have made efforts to satisfy the customers in improving the quality of housing. Despite these efforts, the conflicts between the contractor and the customers are getting serious. Also the disputes and the litigation of defect are increasing because of the contractor's negative treatment and inadequate countermeasure. In this study the defect lawsuits which bring actions against the contractors are collected and analyzed. And then the strategic countermeasures are proposed according to the classifying the type of defect and size. The suggested countermeasure model before the defects are resulted is expected to contribute in developing the contractors strategies to reduce the conflicts against customers.

특허쟁송과 당업자의 기술수준

조영선(Cho Youngsun) 한국법학원 2005 저스티스 Vol.- No.86

(1) 당업자의 기술수준은 발명의 진보성 판단, 명세서의 기재요건 구비 여부, 기능식 청구항의 적법 여부, 출원보정에 있어 신규사항 추가 여부의 판단기준이 될 뿐 아니라, 특허침해를 둘러싼 청구범위의 해석과 권리범위의 확정, 균등침해 판단 등 특허법 전반의 쟁점들을 관통하는 핵심적인 개념이자 대표적인 불확정개념이기 때문에 가급적 특허법의 명문 규정에 부합하고 법적 안정성을 도모할 수 있는 해석론이 필요하다. 그 가운에 가장 중요한 것은 발명의 진보성과 명세서의 기재요건 구비 여부를 판단하기 위한 기준이 되는 당업자의 기술수준 문제, 특히 이를 동질적인 것으로 보아야 할 지 여부와 그 필요성이라 할 것인데, 발명의 진보성 판단의 기준이 되는 당업자의 기술수준을 명세서 기재요건으로서의 그것과 이질적인 것으로 이해하여 전자를 일률적으로 높게 설정하는 것은 특허법 명문의 규정에 반할 뿐 아니라 발명의 진보성 판단의 자료로 삼을 수 있는 선행기술의 ‘범위’와 이를 기초로 용이하게 발명에 이를 수 있는 지 여부에 관한 당업자의 ‘수준’을 동일시 한 문제점이 있다. 당업자의 수준이 높은 것을 전제로 하여 어렵게 진보성의 관문을 통과한 발명의 경우, 명세서를 이해할 수 있는 당업자의 수준 또한 높게 보아 상대적으로 폭넓은 기재를 인정함으로써 넓은 권리범위를 보장하여야 하고, 반대의 경우 진보성 관문의 통과가 쉬운 대신 발명의 명세서 역시 기술 수준이 낮은 당업자들을 이해시킬 수 있을 정도로 구체적이고 상세하게 하도록 함으로써 좁은 권리범위를 인정하는 것이 논리적으로 타당하고 형평에 부합하며, 나아가 정책적으로 연구개발에 대한 투자가 필요한 분야나 기초과학적 성격, 공익적 성격이 강한 분야에서의 기술적 도전을 장려하는 기능을 수행할 수 있다. 뿐만 아니라 청구항의 보정 등에 있어 신규사항 추가와 당업자의 기술수준, 기능식 청구항과 당업자의 기술수준, 특허청구범위 해석, 치환자명성에 있어서의 각 당업자의 기술수준은 이를 모두 동일하게 이해하는 것이 법적 예측가능성이라는 면에서 타당하다고 생각된다. (2) 당업자의 기술수준은 소송법상의 요건사실로서, 사실의 문제이지 신규성, 진보성 판단 등과 같은 법률 판단의 문제가 아닌 이상, 이를 막연히 심사관, 심판관이 가진 기술수준과 동일시하거나 변론의 전취지에 의하여 형성된 심증만으로 확정하여서는 곤란하고, 당해 기술분야에서 활동하는 기술자가 가지는 학력이나 자격의 정도, 당해 기술분야에서 마주치게 되는 문제점들에 관한 선행기술의 해결 례, 당해 기술분야의 속성으로서의 유추가능성(Predictability) 등 당업자의 수준을 객관적으로 추단할 수 있는 간접사실들의 목록을 충실히 해 나가는 한편, 심판, 소송에 있어서도 당사자에게 그 주장, 입증을 촉구하는 노력을 게을리 하지 말아야 한다.

수면 분석을 위한 스마트 베개 시스템의 개발

조영선(Cho Youngsun),박지희(Park Jihee),윤지은(Yun Jieun),조경문(Jo Gyeongmoon),우종우(Woo Chongwoo) 한국정보과학회 2018 한국정보과학회 학술발표논문집 Vol.2018 No.12

상표침해 소송에서의 무효 및 불사용 취소 항변

조영선(Cho, Youngsun) 한국법학원 2011 저스티스 Vol.- No.125

이 논문은 상표침해소송에서 무효항변 문제를 다룬다. 특허침해소송에서 무효항변이 활용되고 있는 것에 비하여 상표침해소송에서의 무효항변은 드문 실정이다. 종래 판례는 일정한 경우 상표권의 행사를 권리남용으로 보아 제한하고 있으나, 대부분 엄밀한 의미에서의 무효항변과는 무관한 것들이고, 실무는 매우 제한적으로 운영되고 있다. 상표법이 제51조를 두어 식별력이 없는 상표의 권리범위를 부인하고는 있으나, 상표법 제51조는 그 연혁이나 비교법적 위상에서 상표의 무효항변과는 다르고 적용범위 또한 제한적이므로 상표침해소송에서도 권리남용 항변의 형태로 무효항변을 인정하는 것은 타당하고 필요하다. 다만, 상표권의 특징상 모든 무효사유를 무제한적으로 항변사유로 허용할 수는 없으며, 상표법 제6 내지 8조의 사유들을 개별적으로 파악하고 그 공익적 혹은 사익적 성격 등에 따라 허용여부를 결정함이 상당하다. 상표법 제7조 제1항 제1호의 1 내지 5, 제2, 3, 5, 10, 11호에 대하여는 무효항변을 허용하지 않는 것이 바람직하고, 상표법 제6조 제1항 각호, 제7조 제1항 제13, 15호에 관하여는 이를 인정함이 상당하다. 상표법 제7조 제1항 제6 내지 9호, 제14호 및 제8조에 대하여도 무효항변을 인정하여야 하며, 상표법 제7조 제1항 제4호 및 12호는 공익적 규정이지만 부정한 목적으로 획득한 상표권 행사에 법원이 협조하여서는 아니 된다는 의미에서 이에 기한 무효항변이 인정되어야 한다. 상표의 등록취소사유는 법원과 특허청 사이의 권한분장의 원칙상 특허청에게 판단권한을 유보하여야 하지만, 불사용으로 인한 등록취소 사유는 실효항변으로서의 성격이 강하고, 세계 각국이 등록주의 하에서 상표의 무분별한 선점 및 장기 불사용으로 인한 부작용을 통제하기 위해 이를 항변사유로 인정하고 있는 점을 고려하면 항변을 허용하여 법원이 판단하여도 무방하다고 본다. 이 글은 아울러, 사용에 의한 식별력을 획득한 상표의 경우 무효항변 및 재항변의 가능성, 등록무효사유를 안고 있는 상표권에 있어 사후에 그와 같은 무효사유의 치유를 상정할 수 있는지, 있다면 치유가 가능한 무효사유들의 범주는 어디까지인지, 제척기간이 경과한 상표무효사유를 침해소송에서 항변으로 제출할 수 있는지 등에 관한 국내, 외 학설을 검토하고 필자의 견해를 피력한다. This article deals with the admissibility of ‘invalidity defense’ in trademark infringement litigation. By contrast to patent infringement suit practice, the invalidity defense seems to be exercised sparsely in trademark infringement suits in Korea. Although many supreme court cases have iterated the ‘abuse of right’ denying the trademark right enforcement, most of them have no substantial relation with the validity defense. Instead, they rule certain trademark exercising against unfair competition law. In general, it is reasonable and necessary to admit the possibility of ‘invalidity defense’ in trademark infringement litigation as patent litigation. However, due to the characteristics of trademark invalidity element's own, not all provisions of Art. 6~8. in Trademark Act are admissible for invalidity defense. It should be categorized and its admissibility must be decided individually to accord with public or private interest. In the concrete, invalidity defense upon Art. 7 (1), 1, 2, 3, 5, 10, 11 should not be admitted while defense upon Art. 6, Art. 7 (1) 4, 6~9, 12, 14, Art. 8 should be. Further, this article also examines if the 'trademark cancellation' could be another defense on behalf of trademark infringer and concludes only the cancellation from ‘non-use’ can be legitimate defense due to the ‘power division’ between court and PTO. This article also covers the possibility of invalidity defense for the types of trademark obtained distinctiveness through continuous use and if the flaw of registered trademark can be cured in certain conditions including the procedural laches.

직무발명에 대한 정당한 보상과 특허의 무효

조영선(Cho Youngsun) 한국법학원 2012 저스티스 Vol.- No.129

이 글은 직무발명인 특허에 무효사유가 있는 경우, 사용자가 그 직무발명에 대한 보상청구에 대하여 무효항변을 할 수 있는지와 그 타당 근거 및 한계 등을 다룬다. 이에 관하여는, 법적 안정성을 위해 특허의 유?무효 예측을 포함한 당사자 사적 자치의 구속력을 존중해야 하며 무효사유가 있는 특허라 하더라도 사용자는 그 확정 전까지 사실상 독점적 이익을 누리기 때문에 종업원에게 보상금을 지급함이 원칙이라는 주장이 있다. 그러나 직무발명 특허에 대하여 사용자에게 무상의 통상실시권이 보장되는 이상, 이를 넘는 독점·배타권에 기한 법적 이익만이 직무발명 보상의 근거가 되어야 하고, 직무발명 특허에 무효항변 내지 자유기술 항변이 가능하여 독점ㆍ배타성을 보장받지 못하는 이상 사용자는 보상금 지급을 거절할 수 있어야 한다. 직무발명 보상에서는 형평과 정의를 위한 법의 후견적 태도가 우선하고, 정당한 보상을 위해 정해진 보상금액을 증액할 수 있는 것처럼 직무발명 특허의 무효 등 사정변경을 고려하여 이를 감면할 수도 있어야 형평에 부합한다. 따라서 사용자는 보상금 약정이 존재하더라도 특허의 무효사유를 들어 그 구속력을 다툴 수 있으며 이는 금반언 위배가 아니다. 개별 사건에서는 사용자가 직무발명 특허의 무효사유를 보상금 청구에 대한 항변 사유로 삼고, 그 밖에 사용자가 특허권으로부터 사실상의 이익을 얻은 사정 등을 종업원이 재항변함으로써 보상금을 확보할 수 있게 하는 등 입증책임 분배의 문제로 환원하는 편이 규범 정합적이다. 한편, 사용자가 제3자로부터 지급받은 실시료는 특허권에 기하여 얻은 독점적 이익의 대표적인 예에 해당하여 종업원 보상의 근거가 되며, 종업원은 무효사유가 자신의 귀책이 아닌 명세서의 기재 잘못이나 절차상 하자 또는 사용자의 출원지연에서 비롯되었다는 점도 재항변 사유로 내세울 수 있다. 사용자가 이미 보상금을 지급한 뒤 특허무효를 들어 부당이득 반환을 구하는 경우에도 마찬가지 법리로 이를 인용함이 상당하나, 종업원 보호를 위해 이를 부정하는 입법적 결단을 하는 것 역시 고려될 필요가 있다. 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다91507 판결은 사실관계의 특수성에 비추어 관련 법리 모두를 명백히 하고 있지는 않으나 직무발명 특허의 내용이 자유기술에 불과하여 등록무효 사유가 있는 때에는 특허권자가 독점적ㆍ배타적 이익을 누릴 여지가 없어 보상금 지급의무가 없음을 선언한 최초의 판례라는 점에 의미가 있다. This article is mainly about the capability of patent invalidity defense by the employer in employee’s invention remuneration claim. Some commentators argue that allowing such defense not only undermines legal stability of employee but also renders employer unfair benefit as he can enjoy the exclusiveness of patent right until its official nullification. However, employee inventor compensation is available only upon the ‘employer’s extra benefit’ from exclusiveness of patent right as Korean law ensures employer free non-exclusive license for employee invention. Employer needs to resist remuneration as the assigned patent would confront invalidity defense by any alleged infringer in the lawsuit. Moreover, it is fair to reflect the fact mutation deducting the compensation for employer while the chance of raising compensation is guaranteed for employee by the statute. Accordingly, the employer is able to argue the patent validity in remuneration claim and it is not against the estoppel. For individual cases, the employer can submit the invalidity defense to escape from the compensation and the employee inventor possibly rebut it by showing that the employer practically enjoyed the exclusiveness of patent right. Acquiring the royalty from the 3rd. party can be the representative of such exclusive benefit. The employee also can bring that the patent invalidity was caused by the employer’s misconduct or improper filing strategy. The former logic of invalidity defense is admissible for the case employer seeks for return of pre-payed undue compensation for invalid employee invention. Recent Korean Supreme court’s case law promulgated doctrine ahead stating “The employer is exempted from compensation obligation when the employee’s invention is substantially identical with the prior art to own patent invalidity character”.

특허권 남용 법리의 재구성

조영선(Cho, Youngsun) 한국법학원 2013 저스티스 Vol.- No.135

특허권은 고유의 속성으로 인해, 그 행사 시 다른 재산권보다 권리남용 문제를 일으키기 쉽다. 또한 특허권의 배타적 행사는 불가피하게 기술의 발달과 공유라고 하는 사회전체의 이익과 충돌하기 때문에 침해자는 권리남용주장을 통해 이러한 상황을 자신에게 유리하게 활용하려들기도 한다. 그러나 특허권 남용의 판단은 후속발명의 인센티브에 직접 영향을 미치고, 특허분쟁에서 전략적으로 수단으로 활용하는 일이 많아 법관이 그로부터 일정한 거리를 유지할 필요가 강하며, 그 판단에 자의(恣意)와 모순이 개재될 위험이 다른 재산권보다 크다. 특허권의 집행에 예측가능성을 부여하고 개별 사건에서 법관의 자의적 판단을 방지하기 위해서는 특허권 남용에 관하여 객관적이고 체계적인 판단준칙을 확립하는 것이 시급하다. 특히 권리남용 사유를 가급적 개별 법조문에서 찾음으로써 예측 가능한 판단 준거를 제공하되, 무효사유가 있는 특허권 행사를 권리남용으로 보는 판례의 태도를 합리적으로 수용하고 설명할 수 있어야 한다. 특허권 행사의 외형을 띠었다고 하더라도 법이 한편으로 그 권리의 기반을 상실시키거나, 권리행사의 제한을 예정하거나, 권리행사를 위법한 것으로 보아 금지한다면 법원은 침해소송에서 재판의 전제로서 그 해당여부를 판단하여 권리남용을 선언함으로써 특허권 행사에의 협조를 거부하여야 한다. 이런 견지에서 특허권의 남용을, 특허법에 근거한 권리남용, 독점규제법에 근거한 권리남용, 민법에 근거한 권리남용으로 유형화 하는 것이 합리적이며 심판을 통해 등록무효로 될 사유가 명백한 특허권의 행사와 이용발명자에게 통상실시권을 설정해 주어야 할 특허권의 행사는 특허법 위반의 권리남용으로 파악되어야 한다. 특허권의 행사가 독점규제법에 위반하는 경우 동법 제59조를 매개로 특허권 남용의 항변을 할 수 있으며 비교법적 상황도 같은 방향으로 움직이고 있다. 특허권의 행사가 전형적인 민법상 권리남용의 요건을 갖춘 때에는 그 역시 항변사유가 되지만, 이는 소유권 등 대세적 권리의 경우와 마찬가지로 엄격한 기준아래 예외적으로 인정되어야 하며, 권리자와 상대방 사이의 이익교량과 같은 객관적 요건은 물론, 특허권자가 스스로 이익을 얻기보다 주로 실시자에게 손해를 입히고 고통을 주려는 의도이거나 경쟁자를 시장에서 축출하거나 사업에 타격을 주려는 주관적 의도까지 있는 경우에만 인정되어야 한다. 근래 이른바 특허괴물에 대한 대응과 관련, 당사자의 이익형량이나 발명의 실시에 대한 공익상 필요 등 객관적 요건만으로 특허권 남용을 인정하자는 주장이 있지만, 특허괴물은 그 실체와 외연이 불분명하여 이해당사자들에 의해 전략적으로 악용될 소지가 많고 미국 특유의 특허ㆍ사법제도를 토양으로 하는 것으로서 우리의 재판현실에 영향을 미치는 실체인지도 의심스럽다. 특허괴물을 제어하기 위해 미국에서 개발된 금지권 제한의 법리는, 우리나라에서는 판단재량의 여지가 많은 보전처분에 참고될 수 있을 것이나, 권리남용 개념을 매개로 본안의 문제에까지 성급히 도입하는 것은 신중해야 한다. Due to its own nature, patent right is easy to front ‘Abuse of Right’ defense in litigation procedure. In addition, alleged infringers tend to ride on the social frown against patent enforcement which inevitably conflicts with technological development and sharing. However, judges need to be sound from such litigation strategy because limiting patent right under abuse doctrine entails incentive frustration of after rising technology and pertains to hazard of arbitrary discretion. To endow predictability to patent right enforcement, it is critical to establish objective and systematic standard of patent abuse determination. The standard should be based upon statutory provisions and accommodate the case law that regards exercising invalid patent right as abuse of right even without invalidation trial. Judges ought to declare abuse of right denying enforceability of patent when the law programmed to limit the right for its inherent legal goal. With this point of view, this article proposes to classify patent right abuse into three categories: ‘Patent law type’, ‘Antitrust law type’ and ‘Civil law type’. Enforcing the invalid patent constitutes patent law type abuse. It is the same when the patent holder exercises right against competitor notwithstanding his duty of compulsory license. An alleged infringer can submit antitrust law type defense when patent enforcement constitutes anti competitive conduct. The conventional civil law type abuse defense is still available as long as it meets the strict case law standards. Some commentators propose to adopt lenient standard for civil law type abuse eliminating the subjective condition of “intend to harm” in order to control “Patent Troll”. They comment ‘significant unbalance of interest’ or ‘irreparable harm to infringer’ or ‘serious social disadvantage’ may suffice the standard in a certain condition. However, “Patent Troll” is an unclear substance sometimes being strategically abused by infringers to evade enforcement. Most of all, it seems limitedly applicable in unique legal system of the U.S. So far, there is no practical reason to lower established standards harming the stability of patent right and enduring possible hazards. The idea to keep Non Practicing Entity from uncontested injunction right may be referred to only preliminary injunctions in our practice.

인공지능과 특허의 법률문제

조영선 ( Cho Youngsun ) 고려대학교 법학연구원 2018 고려법학 Vol.0 No.90

이 글은 현재 또는 가까운 미래의 상황을 중심으로 인공지능과 특허의 문제를 다룬다. 4차 산업혁명에서 인공지능 기술이 가지는 중요성과 국제적 경쟁력을 감안하여 소프트웨어의 발명 성립성 기준을 한층 유연하게 함으로써 인공지능에 대한 연구개발과 기술의 공개를 장려할 필요가 있다. 인공 지능이 한 발명이라도 어떤 형태로든 인간의 지시나 개입이 있었다면 그 결과물은 인간에게 귀속되어야 한다. 다만 인간 개입의 정도가 미약하고 인공 지능이 주도적 역할을 담당한 발명과 인간의 주도적으로 이룩한 발명과 동일한 수준의 보호를 부여하는 것은 부적절하므로 전자는 엄격한 특허요건 심사를 거쳐 권리를 부여한 뒤 짧은 기간의 보호를 거쳐 공중의 영역에 들어가도록 제도를 손질해야 한다. 인공지능의 개발과 운용에 복수의 주체가 개입하는 것이 일반적이므로 공동발명의 성립 요건에 대한 현재의 법과 실무도 개선되어야 한다. 인공지능에 의한 특허침해는 인간에 의한 그것보다 더 다양하고 교묘할 것이므로 피침해 특허권의 청구범위 해석을 한층 유연하게 하고 중심한정주의적 기준을 도입함이 바람직하다. 인공지능에 의한 특허침해의 책임 귀속 주체 역시 인간이어야 하고, 인간의 통제가 미치기 어려운 영역에서 일어나는 침해에 대하여는 무과실책임을 인정해야 한다. 특허침해가 가지는 특수성을 감안하면 제조물 책임보다는 자동차 손해배상 보장법 상 운행자 책임이 더 참고할 만한 규범이 될 수 있다. 궁극적으로는 특허침해의 특수성을 반영한 특별법을 제정하거나 특허법에 해당 규정을 도입해야 할 것이다. This article deals with the legal issues for ‘AI and Patent’ under current and near future circumstances. Considering the significance of AI technology as to the era of 4th industrial revolution and international competitiveness, it necessary to lower the threshold of patent eligibility for SW invention to encourage its R&D and disclosure, The result of AI’s working shall be attributed only to human so long as he/she directed or is involved in the process of invention. On the other hand, the claim of appropriation shall be proportionated along with the human contribution for the invention. Where the AI undertook main role in the invention process, the threshold of patentability shall be rigorous and shorter protection period shall be allowed, leading the invention to public domain after short time of monopoly. It is common that multiple parties are involved in the development and utilization of AI. Thus, current rule and practice of co-inventorship shall be modified to fit well to said situation. The patent infringement by AI tends to be much various, sophisticated and circumventing. To cope with this situation, the claim interpretation has to be more flexible under Central Definition rule. The final liability of patent infringement by AI shall be attributed to human and the absolute liability rule is to be applied even where AI infringes patent independently beyond the control of its owner. Considering the peculiarity of patent infringement to general tort action, the ‘Operator’s Absolute Liability’ under Guarantee Of Automobile Accident Compensation Act deems to be the most referable rule at this point. Eventually, the sui generis Act reflecting the peculiarity of patent infringement by AI shall be enacted or relevant provisions shall be adopted in Patent Act.

인공지능을 적용한 PCB 납땜 비전검사 불량 검출 정확도 고도화

조영선(Youngsun Cho),정성대(SungDae Jung),도형수(HyungSoo Do),김성재(SungJae Kim) 한국자동차공학회 2019 한국자동차공학회 학술대회 및 전시회 Vol.2019 No.11

전기차 충전기 관제 플랫폼을 위한 OCPP1.6 프로토콜 분석 및 구현

조영선(YoungSun Cho),정성대(SungDae Jung),성봉진(BongJin Seong),이명우(MyungWoo Lee),김형진(HyungJin Kim) 한국자동차공학회 2023 한국자동차공학회 학술대회 및 전시회 Vol.2023 No.11

저작권과 상표권의 저촉ㆍ중복보호 등에 관한 법률문제

조영선(Cho, Youngsun) 한국법학원 2016 저스티스 Vol.- No.153

이 글은 상표권과 저작권이 상호 저촉하거나, 동일한 상표에 대하여 상표권과 저작권이 동일인에게 병존하는 경우의 법률관계에 대한 검토를 내용으로 한다. 타인의 선행 저작권에 저촉하는 상표출원에 대하여는 그 등록을 거절하거나, 등록되었더라도 무효로 하는 입법례가 많다. 그러나 우리나라와 일본은 그런 상표라도 등록을 거절하거나 무효로 하지는 않는 대신 권리 행사 단계에서 선행 저작권자의 허락을 얻도록 하고 있다. 그러나 이는 비교법적으로 이례에 속할뿐더러, 동일한 상표에 대하여 상표권과 저작권이 서로 다른 주체에 의해 이중 행사될 수 있기 때문에 제3자의 법적 지위를 불안정하게 하고 추적비용을 높여 사회 경제적으로도 불리하다. 따라서 앞으로, 타인의 저작권에 저촉되는 상표는 출원ㆍ등록단계에서 이를 걸러 낼 수 있도록 하고, 등록되었더라도 무효사유로 인정함으로써 상표 침해소송의 피고로 하여금 무효사유가 명백한 상표권의 행사를 권리남용으로 다툴 수 있게 함이 바람직하다. 상표를 이루는 표장이 일정한 창작성을 갖추어 저작물로 인정될 수 있다고 해도 무제한으로 상표권과 저작권의 중복보호를 인정하는 것은 불합리하다. 저작권은 문화적 표현의 창작에 인센티브를 부여하기 위한 제도이고 존속기간이 지나면 공중이 이를 자유롭게 사용할 수 있는 것을 특징으로 하는 반면, 상표는 이러한 요건을 충족하지 않기 때문이다. 그러므로 도형상표를 중심으로, 창작성이 낮거나 애매한 상표들에 대해서는 쉽게 저작물성을 인정하지 않거나 그 창작성의 크기에 비례하여 저작물로서의 권리범위를 인정하는 해석론을 제안한다. 또, 상표가 부정사용 취소되는 등 제재의 대상이 되었거나 불사용취소 또는 존속기간 미갱신으로 소멸되는 등 상표권자가 상표를 공중의 영역에 둔 것으로 보이는 신뢰가 형성된 경우, 저작권을 상표권 소진을 우회하는 수단으로 악용하는 경우 등에는 상표법의 목적을 우위에 두어 저작권의 행사를 권리남용으로 제한하는 탄력적 운영이 필요하다. This paper is about the legal issues of conflict and overlap between copyright and trademark right. Where the contents of trademark filed for registration conflicts with prior copyright of other’s, the majority of countries legislate it as a cause of rejection and/or invalidation of trademark. Meanwhile, Korea and Japan vindicate such a trademark application as it is, while the trademark right can never be exercised against copyright holder. However, this is inappropriate as it imposes third party double jeopardy of enforcement by bilateral right holders, increasing ‘Trailing Cost’, which is against total welfare of society. Hence, this paper proposes to amend Trademark Act to adopt the cause of rejection and invalidation against trademark which conflicts with other’s prior copyright. Such jurisprudence shall enable the third party to bring ‘Abuse of Right’ defense against the enforcement of trademark which has foresaid flaw. It is unreasonable to allow blind double protection only that a trademark satisfies the standard of creativity for copyright. Considering copyright has its ground upon that it enriches cultural diversity and is to go into public domain after expiration, it is inappropriate to allow copyright protection for trademark which is beyond such a legal nature. Upon this basis, this paper proposes interpretation of law for deprivation or proportionated scope of right for the works of low or uncertain creativity. Furthermore, the copyright enforcement shall be estopped where a registration of a mark is cancelled for the penalty upon ‘unfair use rule’ of Trademark Act; cancelled for non-use or failure of renewal, providing social credit that the mark is released to public domain. Lastly, the copyright shall not be enforced as a measures to circumvent exhaustion rule on trademark goods.