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판례평석: 단순위헌결정 선고의 폐해와 수습조치의 대안 모색 대상판례: 서울고등법원 2006. 10. 20. 선고 2004누19271 판결
남복현 한국공법학회 2008 公法硏究 Vol.37 No.1
이 논문은 헌법재판소가 동일한 법률조항에 대해 두 차례에 걸쳐 위헌결정을 한 것에 관해 위헌결정의 법적 효과를 제한할 목적으로 헌법소송이론을 근본적으로 왜곡시킨 서울고등법원의 판결을 평석하였다. 군인연금제도에 관한 법적 안정성의 유지와 신뢰보호의 요청을 확보하고자 위헌결정의 소급효를 제한하려는 서울고등법원의 노력에 대해서는 충분히 납득할만하다. 또한 포괄적 위임입법의 관행을 일삼은 입법자인 국회와 헌법불합치 등의 변형결정이 아닌 단순 위헌으로 결정함으로써 현재의 연금수급권자와 미래세대와의 갈등을 초래하게 한 헌법재판소에게 각각 비판의 화살이 가해져야 한다. 그렇다고 해서, 심판대상의 동일성이 인정되지 아니하는 조항을 동일성이 인정되는 것으로 파악하거나, 위헌결정의 예외적인 소급효의 적용범위를 제한하고자 하거나, 또는 기속력이론의 실체를 왜곡하는 등 헌법소송이론 자체를 훼손하려 해서는 안 된다. 현 상황에서 헌법재판소나 대법원이 이 문제를 사법작용이라는 틀 속에서 해결하기는 어렵다고 본다. 그런 점에서 이 사건 관련 판결들과 관련해서 아직 확정되지 아니한 사안에 대해서는 특별법을 만들어 대처하도록 함을 제언하고자 한다.