헌법상 치료거부권 -의사무능력자를 중심으로-

허순철 ( Soon Chul Huh ) 한국법정책학회 2011 법과 정책연구 Vol.11 No.2

최근 헌법재판소는 환자가 미리 의료인 등에게 연명치료 거부 또는 중단에 관한 의사를 밝히는 등의 방법으로 죽음에 임박한 상태에서 인간으로서의 존엄과 가치를 지키기 위하여 연명치료의 거부 또는 중단을 결정할 수 있으며, 이는 헌법상 기본권인 자기결정권의 한 내용으로서 보장된다고 하였다. 그런데 환자가 의식이 없고 사전의료지시서와 같이 환자의 의사를 확인할 수 있는 ``명백하고 확신을 주는 증거``가 없는 경우에 있어서도 과연 자기결정권을 치료거부 내지치료중단의 근거로 볼 수 있을지 의문이다. 이는 특히 연명치료 중단의 경우처럼 의사능력이 있다가 이를 상실한 경우뿐만 아니라 영·유아와 같이 처음부터 의사능력이 없는 경우에도 문제될 수 있다. 미국의 경우 치료거부는 종교적 이유로 수혈을 거부한 경우에 주로 문제되어 왔으나, 1990년 연방대법원은 Cruzan 판결에서 처음으로 헌법상 치료거부권이 자기결정권과 신체의 불훼손권에 의하여 인정될 수 있다고 하였다. 이러한 자기결정권은 자신의 운명 내지 삶에 관한 중대한 사항을 결정할 수 있는 능력을 전제로 한다. 따라서 의사능력이 없는 환자의 경우에도 치료중단의 근거를 자기결정권으로 볼 것인가에 대하여는 견해가 대립한다. 이는 결국 기본권 보유능력과 기본권 행사능력의 문제라고 볼 수 있다. 자기결정권과 같이 기본권 주체에 의하여 직접 행사되어야 하는 기본권의 경우에는 그 주체가 의사능력이 없어서 기본권을 행사할 수 없다면 기본권 보유능력도 인정될 수 없다고 할 것이다. 그러므로 환자의 의사능력이 없는 경우에는 치료거부권의 근거를 자기결정권에서 찾을 수 없다. 그렇다면 기본권을 행사하는 능력을 전제로 하지 않는다고 볼 수 있는 신체의 안전성 내지 신체의 불훼손권을 헌법상 근거로 볼 수 있을 것이다. 그러나 신체를 훼손당하지 않을 권리 역시 절대적 기본권은 아니며 헌법 제37조 제2항에 의하여 제한될 수 있다. Recently the Constitutional Court of Korea decided that a patient on the final stage of irreversible death is able to reject or choose to withdraw her life-sustaining medical treatment for her human dignity and value with a prior medical instruction expressing her wish to refuse or terminate the medical treatment to hospital employees, and that the Constitution of the Republic of Korea grants her a right to refuse the treatment as a constitutional right of self-determination. However, it is uncertain whether the right of self-determination is the legal basis of the right to refuse treatment when a patient is incompetent and there is no clear and convincing evidence such as prior medical instruction. This difficulty also occurs when a patient is regarded as mentally incompetent not only because of a persistent vegetative state but also because of mental capability such as a newborn child or an infant. In the U.S. the problem of the right to refuse medical treatment had been related with some cases of Jehovah`s Witness patients rejecting blood transfusion. However, in 1990 the U.S. Supreme Court assumed for the first time that the U.S. Constitution would grant a competent person a constitutional right of self-determination and bodily integrity to refuse lifesaving treatment. This right to self-determination needs the ability to decide some important choices regarding his/her destiny and life. Therefore, different theories conflict regarding whether even a mentally incompetent patient has a constitutional right of self determination to refuse medical treatment. It seems that it is a problem between an ability to have a consitutional right and an ability to exercise his/her right. Thus, as for a consitutional right such as a right to self-determination which is required to be exercised by the owner of the right, it seems reasonable to say that a patient has no ability to have the right when he/she has no ability to exercise that right because of his/her incompetency. Accordingly, I think that an incompetent patient is not able to have a constitutional right to self-determination to refuse medical treatment. Consequently, it seems that the right of bodily integrity is an alternative constitutional right because it does not need the owner`s ability to exercise it. However, the right of bodily integrity is not so absolute that the State may impose some limitation on the right according to Article 37 (2) of the Constitution of the Republic of Korea.

미국 주 형법상 자살관여행위 규제에 관한 입장과 그 시사점

임정호(Jung Ho Lim) 강원대학교 비교법학연구소 2014 江原法學 Vol.41 No.-

우리 형법의 해석상 일반적으로 적극적 안락사 내지 이른바 존엄사는 위법성이 조각되는 사유로 해석되지 않는다. 또한 자살을 원하는 자에 대한 자살관여행위 역시 형법상 자살방조죄 내지 자살교사죄로 처벌된다. 한편 우리나라 대법원은 2009년 5월 21일 회복 불가능한 말기(사망의 단계에 진입한) 환자에게 무의미한 연명치료의 중지를 허용하는 판결을 내렸다. 이 문제와 관련하여 2009년 2월 국회에 ‘존엄사법안’이 제출되었고, 최근에도 이를 다듬은 법률안이 정부 주도 하에 준비중이다. 그렇다면 이제 우리나라에서 말기 환자가 치료를 거부할 권리를 넘어서 자살권 내지 죽을 권리를 보유하는가도 논란이 될 수 있다. 미국의 경우 환자의 치료거부권 문제와 자살권에 대한 논의가 형법상 살인행위의 문제라기보다는 자살관여행위(주로 자살방조죄)의 문제로 다루어져 왔다. 미국은 우리보다 앞서 이 문제에 대하여 연방대법원의 몇 차례 판결이 있었고, 각 주에서 존엄사를 허용하거나 혹은 자살관여행위로 보아 처벌하도록 규정하는 등 연방과 주 차원에서 다각적 접근법을 보이고 있다. 본 연구는 존엄사 허용여부에 대한 판단의 뒷받침이 될 수 있는 미국의 형법상 자살관여행위에 대한 동향을 검토하여 그 시사점을 찾는 것을 목적으로 한다. 이를 위하여 치료거부권과 대비되는 자살권에 대한 검토를 바탕으로, 형법상 내심적 의사와 인과관계에 관한 판단의 개입가능성을 살펴 본 후, 각 주가 자살관여행위로서의 의사 주도 존엄사를 어떻게 형법적 규제대상으로 삼는지에 대하여 고찰하도록 한다. 다음으로 주 형법상 자살관여행위 해석에 있어서의 몇 가지 논점을 검토한 후, 미국법상 피해자의 승낙이 자살관여행위 및 살인행위에서 항변사유로 채택되지 못하는 본질적 이유를 살펴 그 시사점을 찾도록 한다. 이상의 검토를 바탕으로 미국의 주 법상 존엄사에 대한 자살관여행위로서의 형사처벌 여부는 자살권 내지 죽을 권리의 인정 여부에 의존치 않는다는 점을 인정한다. 오히려 형법상 자살관여행위에 있어서 행위자의 내심적 의사와 인과관계의 판단, 그리고 피해자의 승낙 불인정 이유와의 관련성이 중시되어야 함을 강조한다. 따라서 우리나라에서의 존엄사법 제정 여부는 자살권 인정여부라는 헌법적 문제에 치중할 사항이 아님을 확인한다. The Korean Supreme Court ordered to eliminate device for life-suspending treatment from a patient in 2009. It seems that the concept of ‘Death with Dignity’ in Korea is mingled with the concept of Withdrawal of Life-sustaining Treatment or Assisted-Suicide. Recently, Korean Government and Congress also try to make legislation for ‘Death with Dignity’ although the Right to Suicide has never been accepted. And it does not exactly square with the meaning from the general classifications on passive euthanasia which is not a crime in the current interpretation of the Korean Penal Code. On the basis of the critical mind on these problems under the Korean Penal Code, the Article here reviews how the U.S. Supreme Court has handled the possibility of accepting the Right to Suicide of terminally ill patient as a fundamental right and its own interpretation of Criminal Law basis such as criminal intent and causation. Hence, it examines the leading cases on Assisted-Suicide. Futhermore, it overviews a diversity of legislation and its interpretation on Assisted-Suicide. Moreover, this Article concludes that legislation on ‘Death with Dignity’ does not need to depend on whether the Right to Suicide should be protected as a fundamental right. Rather, it should be back to basic concept of criminal defense of the Victim’s Concent.

미국헌법상 안락사와 존엄사에 관한 연구

김명식(MyeongSik Kim) 한국헌법학회 2010 憲法學硏究 Vol.16 No.1

2009년 5월 21일 우리나라 대법원은 최초로 ‘회복 불가능한 사망의 단계’에 진입한 환자에게 무의미한 연명치료의 중지를 허용하는 판결을 내렸는데, 흥미로운 것은 판결문 어디에도 ‘존엄사’라는 용어를 사용하고 있지 아니함에도 불구하고, 언론 등에서는 이를 ‘존엄사판결’이라 칭하고 있으며, 이 문제와 관련하여 2009년 2월 5일 국회에 ‘존엄사법(안)’까지 제출되어 있는바, 과연 그 용어의 사용이 적절한지 논란이 되고 있다. 또한 이 판결에서 인정한 ‘치료거부의 권리’는 이른바 소극적 안락사와 동일한 개념으로서 넓은 의미에서 의사조력자살이나 적극적 안락사까지 포함하는 이른바 ‘죽을 권리’의 범주에 포섭되느냐도 논란이 될 수 있다. 나아가 치료거부권을 포함한 죽을 권리의 헌법적 근거가 과연 헌법 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권인가 아니면 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유의 권리인가도 논란이 될 수 있다. 이러한 문제에 대해 미국헌법학계에서도 많은 논의가 있었는바, 첫째 미국에서 ‘존엄사법’이라는 용어는 의사조력자살을 허용하는 법률명칭이기도 하고 연명치료 거부의 권리를 구체화시키는 법률명칭이기도 하고, 연혁적으로 적극적 안락사 등을 미화시키려는 정치적 의도 등에 의해 그 개념의 확장이나 轉用이 이루어지고 있었다는 점을 고려한다면, 미국에서의 ‘존엄사법’의 용어와 개념을 평면적으로 수용할 경우 오히려 개념의 혼란이 초래될 위험이 있음을 직시해야 할 것이다. 둘째, 미연방대법원의 전통적 해석론은 연명치료를 거부할 권리를 수정헌법 제14조의 적법절차조항의 프라이버시권 내지 근본적 자유이익에 포섭하는 것으로 이해하고 있으며, 이러한 소극적 안락사는 모든 주에서 허용되고 있으며 이를 보다 구체화시킨 자연사법이 제정되어 있는 형편이다. 그러나 아직까지 연방대법원은 의사조력자살을 포함한 적극적 안락사에 대한 권리를 근본적 권리로 인정하지 않고 있으나, 의사조력자살에 대해서는 각 주별로 입법을 통해 ‘죽을 권리’를 구체화시키려는 노력이 진행되고 있으며, 현재 오리건州와 워싱턴州에 존엄사법이라는 법명으로 입법이 이루어져 있다. 셋째, 치료거부의 권리를 헌법상 기본권으로 인식하고 이익형량의 방식으로 이 권리의 구체적 실현 여부를 판단하고 있는 연방대법원의 분석틀은 이익형량(Balancing Test)이라는 용어뿐만 아니라 공익과 사익의 조화를 도모한다는 법익균형의 관점에서도 우리의 비례성원칙과 매우 유사한 기본권심사구조를 가지고 있음을 알 수 있다. 넷째, 치료거부권을 포함한 넓은 의미의 ‘죽을 권리’에 대한 헌법적 근거를 논함에 있어, 수정헌법 제14조의 적법절차조항에 터 잡은 프라이버시권으로 이해하는 견해와 수정헌법 제9조의 열거되지 않은 기본권 경시불가조항을 근거로 제시하는 견해의 대립이 있는바, 이는 우리나라의 경우에 헌법 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권에 기초한 자기결정권의 행사로 이해하는 견해와 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유의 권리를 근거로 한다는 견해의 대립과 유사한 구조를 보여주고 있다. On May 21, 2009, the Supreme Court of Korea ordered to eliminate device for meaningless life-suspending treatment from a 78-year-old female patient, accepting her children's claim that she had always opposed keeping people alive on life-extending machines and her self-determination right, protected by right to human dignity and right pursuing happiness under Article 10 of the Constitution of Republic of Korea, should be guaranteed as a fundamental right. It is very interesting that although that decision has never used the terminology of ‘Death with Dignity’, many domestic media called it as the first Death with Dignity decision in Korea. But the concept of ‘Death with Dignity’ in Korea is mingled with the similar concepts of 'Withdrawal of Life-sustaining Treatment' or 'Assisted Suicide', etc., on an advocate's own point of view. It is also difficult matter to classify the concepts and to make legislation handling 'Death with Dignity', because the meaning of 'Death with Dignity' has been changing and it does not exactly square with the meaning from the general classifications on euthanasia. On the basis of the critical mind on these problems, this Article reviews the possibility of acknowledging the self-determining right to 'Death with Dignity' of terminally ill patient as a basic right and its constitutional basis, for example, under the Ninth Amendment or the Fourteenth Amendment in U.S. Constitution. And it also examines the leading cases on passive euthanasia and physician-assisted suicide, such as In re Quinlan(355 A.2d 647 (N.J. 1976)), Cruzan v. Director, Missouri Department of Health(497 U.S. 261 (1990)), Washington v. Glucksberg(117 S. Ct. 2258 (1997)), and Vacco v. Quill(117 S. Ct. 2293 (1997)). Futhermore, it overviews a diversity of opinions on whether 'Death with Dignity' should be protected as a constitutional fundamental right in U.S.

의료에 있어서 미성년자의 자기결정권

김상찬(Kim Sang-Chan) 한국법학회 2011 법학연구 Vol.42 No.-

의료에 있어서 미성년자의 자기결정권의 문제는 미성년자의 동의능력이 있는지 여부에 따라서 달라진다. 미성년자에게 동의능력이 있는 경우, 미성년자는 자신의 의료에 대하여 동의권을 행사할 수 있다. 세계 각국은 대체로 ‘판단능력이 성숙한 미성년자의 원칙’에 따라서 미성년자에게 자기결정권을 인정하고 있으며, 그것이 사회적으로도 편의한 경우 미성년자 단독으로 결정하는 것도 가능하다. 미성년자에게 동의능력이 있는 경우, 미성년자의 의견과 친권자 등의 의견이 충돌하게 되는 경우가 있는데, 이 경우 미성년자의 결정이 우선한다고 해야 한다. 미성년자의 판단능력이 성숙되었는지 의문이 있는 경우에도, 미성년자의 의견을 최대한 존중해야 하며, 미성년자가 동의능력이 없는 경우에는 친권자 등이 의사결정을 할 수 밖에 없지만, 이 경우에도 친권자 등이 자의적으로 판단할 것이 아니라 ‘자녀의 복지’ 내지 ‘자녀의 이익’이라는 기준이 무엇보다 우선되어야 한다. 미성년자의 의료거부권이 인정되는 것은 당해 치료를 받든지 거부하든지 미성년자의 생명에 위험이 미치지 않고 회복불가능한 손해도 생기지 않는 경우에 한정된다고 할 수 있다. 이는 친권자 등이 미성년자에 대한 의료거부권을 대신 행사하는 경우에도 마찬가지로 새겨야 한다. 외국의 경우, 친권자 등이 비합리적인 결정으로, 미성년자에 대한 치료에 동의하지 않거나 치료거부를 하는 경우, 법원에 신청하여 강제로 치료를 받도록 하는 것은 물론, 입법례에 따라, 또는 판례에 의하여 친권의 일부를 상실하게 하여, 담당의사로 하여금 그를 대신하도록 하는 제도를 취함으로써, 미성년자를 보호하고 있다. 우리나라의 경우에도 친권을 상실시키는 제도는 있으나, 외국의 경우처럼 의료결정권만을 일시적ㆍ부분적으로 상실하게 하는 제도는 없으므로, 이러한 제도를 도입할 필요가 있다. 그리고 이러한 친권자의 의료결정권 상실제도를 도입할 경우, 국가나 지방자치단체가 미성년자의 의료비용을 부담하게 하거나, 일정한 기금을 조성하여 지원하는 제도가 병행되어야 미성년자를 실질적으로 보호할 수 있을 것이다. The matter on the right of self-determination of minor in medical treatment has something to do with his or her ability for consent. In case minor has the ability for consent, he/she can exert the right of consent for his/her medical treatment. It is a tendency for the right of self-determination to be allowed to minor in general around the world according to the principle of self-discrimination for mature minor. Minor can make a self-determination all by him/herself. If there is a conflict between minor with the ability for consent and a person with parental rights, minor’s choice has the priority in self-determination. In case minor is not mature in his/her visual literacy, minor’s choice is still respected. If minor has no ability for consent, a person with parental rights has his priority in decision-making. In the case of this, a person with parental rights makes arbitray decisions, kid’s welfare or kid’s benefits always come first. The minor’s right to refuse treatment, whether treated or not, is limited to the following cases: no threat to the minor’s life and no irrcoverable loss. The same is true when a person with parental rights exercises the right to refuse medical treatment for minor. A foreign case is different from ours. A person with parental rights does not agree or refuse to treat minor in an irrational way, it is allowed to take care of minor under the protection of court. Referring to laws and cases and precedents, a person with parental rights loses part of his/her parental rights. Instead, it is allowed that a doctor in charge protects minor. Our legal system also adopts the system in which parental rights would be lost. However, our system has no right to decide medical treatment as foreign countries do. It is suggested that such a system should be introduced into our legal system. When the system for losing the right to decide medial treatment is introduced for a person with parental rights, central or local government should pay the medial bills for minor or a financial institute. Minor can be protected along with such funding and supporting system.

사전지시(Advance Directives) 제도의 윤리적․사회적 함의

최경석 홍익대학교 2009 홍익법학 Vol.10 No.1

사전지시 제도는 생전유언 제도나 대리인지정 제도를 의미한다. 생전유언 제도는 해석의 문제나 내용적 추상성으로 인한 문제를 지니고 있다. 반면 대리인지정 제도는 대리인을 지정한 사람의 의사가 100% 반영되어 결정된다는 보장이 없고, 대리인 지정의 유효기간에 대한 논란이 있다. 사전지시 제도는 정체성에 대한 근본적인 철학적, 윤리적 문제를 야기한다. 그러나 "심리적 연속성"을 정체성으로 이해하는 유일한 이론이 아니다. 데이비스에 따르면, 환자가 미리 그 상황을 예측하고 밝힌 예전의 선호가 실현되어야 할 이유가 여전히 존재한다면, 예전의 선호가 최상의 선호라는 결론에 도달하게 된다. 즉 사전지시를 형성할 때의 자율성도 일반적인 자율성과 마찬가지로 존중되어야 한다. 사전지시 제도가 도입될 필요가 있다. 하지만 이 제도의 도입은 몇가지 검토해야 할 문제를 동반한다. 대리인지정 제도의 경우, 가족구성원이 의료적 결정에 있어 중심 역할을 수행해 왔던 한국의 문화적 특수성을 고려해야 한다. 또한 치료거부의 내용을 담고 있는 사전지시 제도는 치료거부권에 대한 명확한 법률적 장치가 사전지시 제도 시행 이전에 마련될 필요가 있다. 그러나 무엇보다도 중요한 것은 의료서비스에 대한 접근가능성이다. 치료거부권을 담고 있느 사전지시는 치료를 거부할 권리만큼이나 치료받을 권리 역시 보장 될 때 오용과 남용을 막을 수 있다. Living will or durable power of attorney are called by "advance directives." Living will has serious problems in the interpretation and abstractness of its content. Durable power of attorney cannot fully guarantee the reflection of a patient's will. Thus, the introduction of advance directives into the Korean society is a societal decision that our society will accept them and respect a patient's will in them despite the above problems. Advance directives invokes a fundamental philosophical and ethical question of an identity problem. Buchanan argues that a living will need not be respected in the case of an identity change such as that of a dementia patient because an identity is a psychological continuity. But this is not the only plausible view. Davis introduces the notions of "earlier preference," "latest preference," and "highest-order preference" and argues that earlier autonomy also should be respected. I argue that advance directives should be introduced after the following consideration is reviewed. First, we have to take into account an aspect of Korean culture that family members have played a key role in medical decision making. Second, a regulation on a right to refuse a treatment should be built up. We have to decide if a feeding tube is a medical treatment that can be withdrawn. Third, there must be better accessibility to health care service than now. We can prevent the abuse and misuse of advance directives when we can respect right to receive treatments as much as right to refuse treatments.

자기결정권과 국가의 기본권 보호의무

임일도(Rim, Il-Do),김범기(Kim Beom-Gi) 한국국가법학회 2011 공법논총 Vol.7 No.1

인간의 생명은 인간 존엄의 생물학적 기초이자 모든 개별 기본권의 주체인 인간의 지위를 유지시켜 주는 핵심적인 법익이다. 그러므로 인간의 생명은 최대한 존중받아야 하고, 어떠한 침해로부터도 보호되어야 한다. 또한 우리 헌법의 최고이념인 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복을 추구할 권리에는 자신의 삶을 스스로 결정할 수 있는 인간의 인격적 자율성이 당연한 전제이자 본질적인 구성요소가 된다고 보아야 하고, 그에 따라 인간의 존엄을 실현시키는 자기결정권도 보장된다. 국가는 헌법에 의하여 인정되는 국민의 기본권을 보장하여야 할 의무가 있고, 이를 위하여 구체적인 입법을 통하여 기본권을 구체화할 필요가 있는바, 위와 같은 상황에서 연명치료 중단 등의 문제를 아무런 기준의 제시 없이 당해 의사나 환자 본인, 가족들의 판단에만 맡겨두는 상황이 지속되는 것은 바람직하지 않다 할 것이다. 그러므로 ‘연명치료 중단에 관한 자기결정권’을 보장하는 방법에 대해서는 사회적 논의가 무르익고 공론절차를 거친후 신속하게 국회가 입법을 추진하여야 한다. The right to refuse treatment should be recognized as a part of constitutional right of self-determination under the 14th Amendment of the U.S. Constitution and under the Article 10 of the Korea Constitution. The right to refuse treatment should neither be associated with the death with dignity, nor euthanasia. The decision of the Court, the Supreme Court Korea, in Supreme court en banc Decision 2009Da17417 decided May 21, 2009, also concluded that a patient who reaches the irrevocable death stage is allowed to ask descontinuance of life-sustaining treatment exercising the constitutional fundamental right of self-determination. It is now settled in the Korean constitutional law that there is a ‘constitutional fundamental right of self-determination to refuse life-sustaining treatment’ even though descontinuance of the treatment may result in the death of the patient. The majority opinion decided that in case where it is acknowledged that, in state of irreversible coma, the patient exercises the right to self-determination based on human dignity, value and the right to pirsuit of happiness, the withdrawal can be allowed. And it also stressed that in case where, under a patient’s usual sense of value or belief, etc., it can be scknowledged that since removing the life-sustaining treatment objectively corresponds to the patient’s best interests, the patient would choose not to mauntain the treatment, even if the patient were given an opportunity of exercising his ir her right to self-determination, then his or her intention can be presumed. The fight to die with dignity means that all human beings have the right to decide the time and method of dying on the basis of autonomy. The right to die with dignity also includes not only the right to refuse life-sustaining medical treatment but also under some strict conditions the right to ruquire active aid in dying. Like other rights the right to die dignity can be restricted by harm principle and right abuse prohibition principle.

치료거부권, 죽을 권리 및 존엄사에 대한 재검토

노동일(Noh Dong-Ill) 한국비교공법학회 2009 공법학연구 Vol.10 No.2

사전의료지시서(Advance Directives) 모형 개발을 위한 실증 연구

홍성애 韓國老年學會 2010 한국노년학 Vol.30 No.4

본 연구는 미래의 불확실한 상황이 발생했을 때를 대비하여 의식이 있을 때 임종기의 치료에 대한 선호도를 밝혀두는 사전의료지시서(Advance Directives) 모형 개발에 필요한 실증적 자료를 제공하기 위해 시도되었다. 6개 시·도에 거주하는 의료인(의사/간호사)과 일반성인 383명을 대상으로 AD 관련 실태와 무의미한 연명치료에 대한 태도, AD 모형에 대한 인식과 선호도를 조사하였으며, 연구도구는 구조화된 설문지를 사용하였다. 수집한 자료는 SPSS 14.0을 이용하여 빈도분석과 백분율, X² test, 평균과 표준편차를 구하였다. 연구결과 대부분의 의료인들은 심폐소생거부권(DNR order)과 AD에 대해서 알고 있었으며, 소수이기는 하지만 병원 내규나 서식을 통해 활용하고 있었다. 무의미한 연명치료에 대해서는 전체적으로 부정적인 인식을 가지고 있었으며, 대다수의 응답자들이 우리나라에 AD를 도입하는 것과 AD를 작성하는 것에 동의하였고, AD가 법적 효력을 갖는 것에 찬성하였다. AD를 작성하는 방법으로는 생전유언과 대리인 지정을 혼합하는 유형을 희망했고, 문서로 작성하는 것을 희망했다. 또한 AD를 작성하는 시기로는 말기질환으로 진단받았을 때를 가장 선호하는 것으로 나타났다. 본 연구결과를 토대로 우리나라 문화와 실정에 맞는 AD 모형을 제시하였다. 향후 연구에서는 AD 도입을 위해 사회적 합의를 이끌어 내기 위한 구체적인 방안이 논의 되어야 할 것이다. This research was concucted to present a model of advance directives(AD) when a patient, who is in consciousness, shows a preference for an end of life care as an act of preparing for an uncertain situation that may arise in the forseeable future. The subjects of the research are 383 doctors/nurese and adults, who live in six cities and provinces, to investigate the status of AD, attitude regarding a meaningless life-prolonging treatment, and moreover, an understanding of and a preference for AD. The research was done by the well-structured questionnaire. Also, SPSS 14.0 is used to analyse the collected data, focused on frequency analysis, avearage and standard deviation, X2 test. As the results of the study, the most of the surveyed doctors/nurese knew DNR orders and AD and a few of them used DNR orders and AD practically. Also, the result shows that there is a negative conception of meaningless life-prolonging treatment among the responents, in addition, most of them agreed upon the idea of introducing AD to Korea, filling it out and making it legally effective. As a method of making AD out, the respondents wanted to use a form that mixed living will with an Power of Attorney in a document. Also, considering the appropriate time, respondents prefered when they are diagnosed with terminal illness. At the moment, the introductory model for AD, which is suitable for the Korean culture and current situation is presented based on the result of this research. In the future, other researches should deal with specific measures that can lead to a social consensus to adopt AD in Korea.

외국 사례를 통해 본 말기환자의 자기결정권에 대한 형법적 판단과 시사점 - 일본과 미국의 판례를 통하여 -

홍태석(Hong, Tae-Seok) 한국법이론실무학회 2020 법률실무연구 Vol.8 No.2

인간의 생명은 그 무엇과도 바꿀 수 없는 고귀한 가치가 있는 것이다. 이에 우리 형법은 인간의 생명 보호를 가장 큰 보호법익으로 보고 있다. 이에 살인죄를 비롯하여 생명에 대한 침해를 구성요건으로 하고 있는 형법규정에서는 그 형량을 높게 책정하고 있다. 하지만 “부득이하게 침해”하게 되는 경우가 발생하는데 그것이 바로 안락사 및 존엄사에 관한 것이다. 물론 인간의 생명을 적극적으로 종결시키는 안락사는 일부 국가를 제외하고는 인정하고 있지는 않으며, 존엄사에 대해서는 우리나라를 비롯하여 많은 국가가 이미 인정하고 있는 상황이다. 이러한 안락사 및 존엄사에 대해서는 인간의 생명과 직결된 문제로 아직까지도 자살방조 등 형법적으로 문제시되고 있는 것이 사실이다. 최근까지 안락사 및 존엄사에 대한 적법성에는 크게 이론(異論)이 많지 않았으나 다시 그 적법성을 검토할 필요성이 대두된 사례가 일본의 이른바 ‘카와사키협동병원(川崎協同病院)’ 사건에 대한 항소심 판결이었다. 한편 미국의 경우 자기결정권에 근거하여 안락사 및 존엄사에 관한 문제해결을 한다면 추후 어려움이 발생할 수 있으며, 이에 따라 자기결정권의 포기가 요구된다는 Quinlan 판결이 있다. 하지만 미국 판례에 대한 이해 및 더 나아가 자기결정권의 상대화는 합리성을 가진다고 볼 수 있을 것인가 검토의 필요가 있어 보인다. 안락사 및 존엄사에 관한 논의는 이를 반드시 수용하여야 한다는 사회적 배경과 이와 관련된 법률문제를 고려한다면 쉽게 해답을 찾을 수 없는 문제라 할 수 있다. 이러한 문제성은 향후 다양한 상황에서 문제될 수 있는바, 더 나아가서는 형법적 개입으로부터 어떻게 자유로울 수 있는가 라는 점이 문제의 핵심이라고 볼 수 있다. 이에 본 논문에서는 안락사 · 존엄사에 관한 논의에 이른바 자기결정권과 관련된 일본의 카와사키협동병원(川崎協同病院)사건 항소심 판결 및 미국의 Quinlan 판결등을 참고하여 향후 이와 관련된 우리의 논의에 도움이 되고자 한다. Human life is an important thing that cannot be exchanged for anything. Therefore, Korean criminal law sees human life protection as the biggest protection law. Thus, the criminal code, which includes murder and invasion of life sets the sentence high. However, there are cases of “unnecessarily infringing” - euthanasia and death with dignity. Of course euthanasia which actively terminates human life, is not recognized except in some countries and many countries including Korea already recognize death with respect to death with dignity. It is true that such euthanasia and death with dignity are still considered criminal problems such as assisted suicide as a matter directly related to human life. Until recently there were not many other opinions on the legality of euthanasia and death with dignity but there is a need to review the legality again. The direct cause of the move was the appellate court’s ruling on Japan’s so-called “Kawasaki Cooperative Hospital” case. Meanwhile, the U.S. precedent shows that if self-determination solves the problem it will inevitably lead to a bad result and based on this the abandonment of self-determination is required. However, it seems necessary to review whether this understanding of U.S. precedents and, by extension the flow of relativization of self-determination can be seen as reasonable. Considering the social background that the discussion on euthanasia and death with dignity must be accepted and the legal issues related to it, it is not easy to find an answer. The key to this problem is how to be free from criminal intervention as this problem can be problematic in various future situations. In this paper we reviewed the implications of Korea by referring to the situation of the Japanese appeals court’s ruling on the Kawasaki Cooperative Hospital case and the U.S. case which is considered important in determining the future direction of the discussion on euthanasia and respect.

생명권과 자기결정권, 그리고 의사의 진료의무

유승룡 대한의료법학회 2008 의료법학 Vol.9 No.2

Based on foreign examples and past debates, the minimal conditions for passive euthanasia can be suggested as following; ① The patient is incurable by modern medical practice and his death is impending (less than 6 months), ② Euthanasia is practiced solely to relieve physical pain of the patient, ③ If the patient can express his will, there should be a clear and sincere request or consent, ④ More than 2 doctors including doctor in charge should consent, ⑤ Euthanasia should be practiced in ethical way, ⑥ Patient family should agree(when the patient will is assumed.) It is hard to resolve issues regarding euthanasia based on past rulings and cases without concrete law. As in United States and Germany, clear and objective provisions of euthanasia and definitive method for patient's advanced directive should be legislated to resolve medical conflict and to relieve patient and family from agony. And death with dignity debate will not be able to proceed if it is only substantively approached because of unclear definition of euthanasia and benefit comparison way of thinking. Thus it is important to establish definitive process to decided legislation of euthanasia act and resolving conflicts arising from each step of the process among interested parties exchanging medical/ethical opinions.