醫師의 治療行爲에 관한 刑法的 考察

이백휴 한양대학교 대학원 2002 국내석사

이 논문은 의사의 치료행위의 법적 성질과 의사의 치료중지행위에 관하여 형법상 어떤 논의가 가능하며 바람직한 해결책은 무엇인지 살펴 본 글이다. 기존의 글들이 의사의 치료행위를 논함에 있어 어떠한 구분 없이 기술하고 있는데 문제의식을 갖고, 나름대로의 기준을 설정하는 노력을 하였다. 먼저 의사의 치료행위에 대한 접근방법을 기준으로 의사의 진료권과 환자의 자기결정권이라는 두 가지 관점을 검토하였다. 최근 후자의 입장을 너무 강조한 나머지 전자의 입장을 도외시하는 경향이 있는데 이는 타당하지 않으며 양자의 적절한 조화가 필요하다는 점을 지적하였다. 그리고 의사의 치료행위를 고의에 의한 행위와 과실에 의한 행위로 구분하였다. 기존의 견해들이 이러한 구분 없이 ‘의료과실’이라는 용어를 사용하여 과실의 부분만을 다루고 있는 점에 문제를 제기하였다. 고의의 입증의 어려움이나 감정상의 문제가 있겠지만 양자의 논의의 출발점과 인정 기준이 다르기 때문에 이를 구별하여야 한다. 이러한 입장에서 고의나 미필적 고의가 있는 경우에는 상해죄나 살인죄 등에서 논의를 출발해야 하고, 과실의 경우에는 업무상과실치사상죄에서 출발해야 한다. 또한 의사의 치료행위를 의료법상의 행위와 형법상의 행위로 구별하였다. 의료법은 행정적․윤리적인 면이 강하게 나타나지만 형법에서는 가능하면 이를 배제해야 하고, 각각에서 금지․요구하는 내용이 다르기 때문에 양자를 구별할 필요가 있다. 이 중에서 형법에 의한 판단의 대상이 되는 행위에 초점을 두어 살폈다. 많은 경우 양자 모두의 평가 대상이 될 수 있는데, 이는 ‘특별법 우선 적용의 원칙’ 등으로 해결할 수 있음을 지적하였다. 이러한 기준을 토대로 의사의 치료행위의 정당성의 근거와 법적 성격에 대해 살펴보았다. 의료행위가 형법상 정당하다고 평가받으려면 ① 치료목적이 있을 것, ② 일반적으로 승인된 방법에 의할 것, ③ 환자(또는 대리권자)의 승낙(동의)이 있을 것이라는 3가지 요건을 충족해야 한다. 이와 관련하여 그 법적 성격에 대한 기존의 정당행위설, 피해자 승낙설, 구성요건해당성조각설 등의 내용과 문제점을 살펴보았다. 나아가 이러한 문제에 대한 필자의 견해를 제시하였다. 즉 의사의 치료행위에 대해 제1단계로 위 3가지 요건을 모두 충족한 경우에는 처음부터 형법적 판단의 대상에서 제외시킨다. 결과의 성공여부나 고의․과실의 여부와 상관없이 원칙적으로 구성요건해당성이 인정되지 않는다. 반면에 위의 3가지 요건 중 어느 하나라도 결여된 경우(다른 두 조건이 충족되더라도) 제2단계로 넘어간다. 즉, 1) 치료목적이 결여 된 경우- 먼저 고의․과실은 의무위반의 구성요건해당성의 성립요소가 되나 치료목적은 구성요건해당성을 조각하는 요소가 된다는 점에서 이를 구별하였다. 이런 경우에는 의사의 치료행위를 관대하게 보는 입장에서 후퇴하여 일반적인 법익침해행위와 동일한 평가를 해야 한다. 환자의 승낙은 의사의 설명의무를 전제로 하는데 치료목적이 없다면 정상적인 설명의무를 충족시키지 못했으므로 유효한 승낙이 될 수 없기 때문이다. 2) 의술법칙에 합치하지 않은 경우- 당해 사건의 치료행위를 수행하는 일반적 의사의 기준으로 상당부분이 합치하지 않는 경우 환자의 승낙을 유효하게 볼 수 없어 일반의 법익침해행위와 동일한 평가의 대상이 된다. 3) 환자의 승낙이 결여된 경우- 이는 전단적 치료행위의 문제로, 그 결과의 성공여부에 따라 나누어 살피는 견해는 결과불법을 중심으로 판단하는 것이 되어 문제가 있다. 이 경우 환자의 승낙을 얻기 어려운 경우나 환자가 승낙하지 않은 경우라도 의사의 직업적 양심상 반드시 환자를 치료해야 한다고 판단하여 치료한 경우는 상해의 고의가 없으므로 치료의 성공여부와 상관없이 구성요건해당성이 없다고 보아야 함이 타당하다. 결과에 대한 법감정 때문에 일정한 제재를 가해야 한다는 견해를 인정하더라도, 이 경우 민사책임에 의해 해결하거나 반드시 형벌이 부과되어야 하는 경우가 있더라도 가능하다면 벌금형을 활용하는 것이 바람직하다. 궁극적으로 형사책임을 물어야 하는 경우 상해죄나 업무상과실치사상죄로 처벌하기보다는 이 문제에 관해 ‘벌금형’만으로 규정된 새로운 조문을 신설하는 것이 바람직하다. 마지막으로 이런 기준에 기초하여 의사의 치료중단의 문제를 살펴보았다. 특히 보라매병원사건의 판결이 논의의 출발점이다. 기존의 다수견해는 생명유지장치를 제거하는 것을 부작위로 보고 있으나 필자는 작위라는 관점으로 파악하였다. 이는 생명유지장치를 제거하지 말아야 할 의무(금지규범)가 있었는데 이를 위반하여 사망의 결과에 이르게 한 것이다. 이 사건처럼 치료중단의 요건을 충족하지 못한 채 의사의 치료중지로 그 환자가 죽게 된 경우, 현행법 하에서는 그 의사는 그 환자에 대해 고의 살인죄에 해당하게 된다. 법원은 환자의 자기결정권이나 의사의 생명유지의무를 가족의 결정권이나 병원의 수익권보다 '더 우월한 권리'로 인정하였다. 법원의 판례에 일부 문제점도 있지만 현행제도를 토대로 판단한다면 결론은 타당하다고 보여진다. 다만 이러한 결론은 일반 국민의 정의 관념에 위배될 수 있을 것이다. 이러한 문제를 해결하기 위하여 법원의 판결처럼 형벌을 감량하거나 집행유예를 등을 검토할 수 있겠지만, 그 이전에 형법이나 의료관련법들을 제정비하여 이러한 경우 특별형법이나 행정형법 등으로 문제를 다루는 방법이 더 바람직하다고 본다.

의사의 연명치료중단행위에 관한 형법적 고찰

이백휴 한양대학교 대학원 2010 국내박사

ABSTRACT A Study on the Physician's Withdrawal of Life-Sustaining Treatment in Criminal Law Lee, Baek-Hyu Department of Law Graduate School Han-Yang University In 2009, the two cases have opened the real discourse of withholding or withdrawing of LST (Life-Sustaining Treatment) in the legal and medical professions in SouthKorea.The first case was the country’s first Roman Catholic Cardinal, Cardinal Kim’s death, and the second one was the so-called Shinchon Severance Hospital Case which had brought to an end by the Supreme Court's Decision of the Withdrawal of LST.-acaseofSupremeCourt'sSentenceNo.2009DA17417(May21,2009). The advances in the medical technology can make prolong the life of patience, and the patient survive longer than ever expected. However, medical futility and end-of-life care, it is a medical tenacity, may lead to compel the patients, the subject of the right to life, to be charged with the physical and mental pain. In this regards, physician’s roles and responsibilities in withdrawing of life-sustaining treatment for the terminal patients have become an important legal and social issue. Since the so-called Boramae Hospital Case, many processes of debate had been continued. In this case, the Supreme Court convicted the physician of having discharged the incompetent patient by the determination of the patience’s wife. At that time, the patience was on Respirator under Coma, and due to the economic reasons, the patience’s wife repeatedly demanded the physician to withdraw life-sustaining treatment for her husband. For this, the two involved physicians were sentenced as homicidal crime.- a case of Supreme Court's Sentence No. 2002DO995 (June 24, 2004). This was about “discharge against medical advise” (DAMA). According to the prevailing opinions in the legal profession, the passive or indirect euthanasia can be granted under the certain legal guidelines. On the contrary, the active euthanasia cannot be allowed in any circumstances. This is also the general viewpoint in both GermanyandJapan.Meanwhile,theKorean medical profession had criticized the court's such decision toward the involved physicians and had established the Code of Medical Ethics in April 19, 2001. (and this was reviewed in April 22, 2006). It was to forbid the physicians to participate in the euthanasia and the physician-assisted suicide process. Furthermore, the medical profession had drawn up 「Guidelines on withdrawing of LST」 in October 2009. Despite the repeated discussions about these issues, the social consensus on this issue still has not been reached. And also both the society and medical profession has still not provided a clear guideline to the Physicians in their role in the process of withdrawal or withholding f life-sustaing treatment. It was not clear whether Physician can withdraw of the LST or not when the patients refuse to receive the continuing medical care. At this point, suggesting just having a proper assessment doesn’t seem to be appropriate. And there are a lack of specific discussions about the scope and requirements to be justified. Therefore, there are need to narrow down the wide range of difference in the values, and need to set a clear standard in social and medical context. Especially, it has been a big burden for physicians to be involved in withdrawing the LST and leading to death as they have been accused with the criminal penalties. Accordingly it is keenly necessary to set standards for solving this problem in criminal law. To achieve this, it is important to select the term focused on a significant criminal 'conduct and standards'. Until now, following are the terms or word often used in withdrawing or withholding of LST; ‘the Term of Euthanasia’, ‘Death with Dignity’, ‘Natural Death’, ‘suicide assisted physician’. But any of these terms was not appropriate to be used for this study, since the terms are too broad, abstract or value-laden words. In this article, I used the term,"(Murder by) the withdrawing of LST(Life-Sustaining Treatment)"and it includes Withdrawing and Withholding of Treatment for the patients. The purpose of this study is to search the requirements and structure of the Physician's Withdrawal of LST, and to justify their actions in the context of the Criminal Law. For this purpose, I outlined clearly a range of patients and the legal requirements for justification of the Withdrawal of LST. If the patient died by "(Murder by) the Physician's withdrawing of LST" or "physician-assisted suicide(PAS)", this comes under Article 250 Section 1(Murder), Article 252 Section 1(Murder upon the Request), Article 252 Section 2(aiding to commit suicide) of the Criminal Code. But, if this meets certain conditions, "the Physician's withdrawing of LST" or "PAS" could be justified according to the nature of the act. (1)The basic conditions are as follow, ⅰ) The Physician must behavior. ⅱ) It must meet the Justification of medical Treatment. (2)The objective conditions are as follow, ⅰ) The patient must be in an incurable and irreversible disease that has been medically confirmed and will, within reasonable medical judgment, produce death. ⅱ) Treatment of this stage must be a medical futility in the end-of-life care. (3)The objective condition is that it must be a patient's informed consent (decision), self determination about "the withdrawing of LST" or "PAS". Because this is related to the life-prolong and cease of treatment, the exceptions to this should be considered strictly. Then, if the case meets all the conditions for its justification or if it does not meet some conditions, we will study the structure of justification about "the Physician's withdrawing of LST" or "PAS" in criminal law. (1) First, since this issue is related to people's lives, there are various types of conflicts about the ‘value’. Thus, it is necessary to enact laws for physicians to be relieved from the legal disputes and to resolve specific problems (procedural legitimacy) related this process. In the current parliamentary, the following three bills have been proposed. ;"The Hospice and Palliative care Act", "The Death with Dignity Act", and "The Right to face a Natural Death In the last step of life Act(Natural Death Act)". (2) Meanwhile, it is necessary to solve the problems, related legislations are not exist, or legislation exists, but its interpretations are controversial, or exempted from the legislation. ⅰ) If it is clear that the patient is in an incurable and irreversible disease, the withdrawing of LST or aiding the patient to commit suicide would be legally allowed depending on their medical decision, regardless of the patient's own will(viewpoints of a general principle of law). This is because it cannot be forced the Physician to treat the patient an incurable and irreversible disease on the contrary to the professional calling. At this point, Physicians must compare "vital interests" and "Death benefits". But if it is clear that the patient is in an curable and reversible disease, the Physician should continue the treatment for patients. If the Physician discontinues the treatment, the deed is Article 252 Section 1(Murder upon the Request), Article 252 Section 2(aiding to commit suicide) in the Criminal Code. ⅱ) If it is not clear whether the patient has an incurable and irreversible disease or not, and if treatment in this situation is medical futility-within reasonable medical judgment-, "the Physician's withdrawing of LST" or "PAS" can be allowed according to patient's current, voluntary and explicit will for the purpose of ending his or her life (legitimacy on right to self determination). In principle the patient's will must be explicitly expressed. Otherwise, at least, the patient’s will toward his/her death would be assumed in view of his/her character, view of value, philosophy, religious faith and career etc. That is determined by the advance health care directives, living wills, advance directives, or advance decisions. However, that cannot be accepted the substituted-judgement by guardian. If it is difficult to verify the patient's intention, it should be judged by 'patient's best interests standard'. Thus, if the legal requirements for justification, including the patient's will, are established, then they can be evaluated, it is an act which does not violate the 'Normal Social Rules (Korean Criminal Act Article 20). 2009년 한국 사회는 김수환 추기경 선종과 세브란스병원 김할머니 사건을 통하여 ‘삶의 마지막 단계에서의 죽음’에 대한 진지한 성찰을 할 수 있는 기회가 있었다. 그동안 의료기술의 발전으로 환자의 생명을 연장할 수 있게 되었지만, 자칫 집착적 의료행위로 인하여 생명권의 주체인 환자에게 정신적․육체적 고통만을 연장하도록 강요하는 부작용이 발생하였다. 특히 환자 보호자의 강력한 요구에 의해 환자를 퇴원시켜 사망하게 한 보라매병원 사건에서 법원이 해당 의사에게 살인방조죄를 적용한 이후 이 문제에 대한 사회적 논란이 뜨거웠다. 법학계에서는 독일이나 일본의 일반적 논의를 그대로 도입하여 이를 안락사 문제로 평가하였다. 즉 이를 적극적, 소극적, 간접적 안락사로 구분하여 일정한 요건 하에 소극적, 간접적 안락사는 허용하되 적극적 안락사는 금지된다고 평가하였다. 한편 의료계에서는 법원의 살인죄 적용 판결을 비판하면서 의료윤리지침을 제정하였고, 2009. 10. 「연명치료 중지에 관한 지침」을 통해 구체화하였다. 이와 같이 이 문제에 대하여 많은 논의가 있었음에도 불구하고 여전히 행위주체인 의사에게 명확한 기준과 지침을 제시하지 못하고 있다. 구체적으로 의학적 치료가 필요한 환자가 치료를 거부할 경우 해당 의사는 계속 치료를 해야 하는지 아니면 환자의 의사를 존중하여 그대로 두어야 하는지 명확한 기준을 제시하지 못하고 있다. 특히 이 이에 대한 적절하지 않은 용어가 혼재되어 있고 대상환자의 범위와 허용되는 치료중단행위의 요건 등에 대한 구체적 논의가 부족했기 때문에 명확한 결론을 도출하지 못했다. 따라서 구체적인 한계상황에서 가치갈등의 폭을 좁히고 명확한 행위기준을 설정하기 위한 노력이 필요하다. 특히 직접 행위를 하는 의사에게 형사처벌에 대한 부담이 크다는 점에서 이 문제 해결을 위한 형법적 평가 기준과 구조를 설정할 필요가 있다. 이를 위하여 먼저 형법상 의미있는 ‘행위와 기준’을 중심으로 용어를 선정하고 적용 법규를 한정해야 한다. 그동안 논의된 안락사, 존엄사, 자연사 등의 용어는 가치판단이 개입된 용어로 적절하지 않다. 따라서 이 글에서는 구체적인 기준 및 내용 검토를 통해 형법적 평가의 대상으로 “연명치료중단(살인)행위”라는 용어를 사용한다. 이는 치료중단과 치료유보를 포함한 개념이다. 본 연구의 주요 관심은 의사의 연명치료중단행위에 대하여 형법상 정당화 요건 및 정당화 구조를 설정하는데 있다. 이를 위해 대상환자와 허용행위를 분명히 하고 정당화 요건과 이에 대한 불처벌 근거에 대한 구체적 논의를 하였다. 구체적인 연구 결과는 다음과 같다. 의사의 연명치료중단(살인)행위 또는 환자의 자살에 조력한 행위(이하 ‘연명치료중단행위 등’이라 함)로 인하여 환자가 사망한 경우 형법상 살인죄(제250조제1항), 촉탁살인죄(제252조제1항), 자살방조죄(제252조제2항) 적용이 가능하다. 다만 행위의 성격상 의사의 연명치료중단행위 등이 일정한 요건을 갖춘 경우 형법상 허용 될 수 있다. (1) 기본요건으로 ⅰ) 시행주체는 의사에 한정되며, ⅱ) 의료행위의 정당화 요건을 충족해야 한다. (2) 객관적 요건으로 ⅰ) 해당 환자는 회복불가능한 사망의 단계에 진입하여야 하고, ⅱ) 이 시점에서의 치료는 의학적으로 무의미한 경우이어야 한다. (3) 주관적 요건으로 연명치료중단에 대한 환자의 주관적 의사가 존재해야 한다. 한편 의사의 연명치료중단행위는 인간의 생명에 관한 사항으로 이에 대한 예외사유는 엄격하게 해석해야 한다는 점에서 육체적, 정신적 고통을 이유로 치료중단이 허용될 수 없다. 그렇다면 이와 같은 정당화 요건을 모두 충족한 경우 또는 일부 요건을 충족하지 못한 경우 의사의 연명치료중단행위는 형법상 어떤 평가(불처벌의 논증방식)를 받을 수 있는지 문제된다. (1) 먼저 이 문제는 인간의 생명의 종결에 관한 것으로 다양한 가치관의 대립이 있는 영역이므로, 치료중단을 행하는 의사의 법적 불안 상태를 해소하는 등 명확한 문제 해결을 위하여 관련 법률을 제정하여 문제를 해결할 필요가 있다(절차적 정당화). 법률에는 위 정당화 요건과 구체적인 절차에 대한 내용이 포함되어 있어야 한다. 참고로 현재 국회에 「호스피스․완화의료에 관한 법률안」, 「존엄사법안」, 「삶의 마지막 단계에서 자연스러운 죽음을 맞이할 권리에 관한 법률안」이 발의된 상태이다. (2) 그러나 관련 입법이 제정되지 않은 경우, 관련 입법이 제정되더라도 규정상 해석의 여지가 있거나 관련 입법에서 제외된 사항에서 문제 해결이 필요하다. ⅰ) 먼저 환자가 ‘회생불가능한 사망단계로 진입’하여 치료를 중단하면 환자가 곧바로 사망에 이르게 될 것이 명백한 경우 의사는 환자의 의사와 상관없이 연명치료를 중단할 수 있다. 한편 환자의 자기결정권을 강조하는 견해에 의하면 환자가 사망단계에 진입했는지 여부와 상관없이 환자의 치료중단 의사에 근거하여 연명치료를 중단할 수 있다고 한다. 그러나 환자가 회생가능한 경우 의사는 치료를 계속 하여야 하며, 치료를 중단할 경우 촉탁살인죄나 자살방조죄가 성립할 수 있다. ⅱ) 반면 환자가 ‘회생불가능한 사망단계로 진입했는지 불확실’한 경우 환자의 진지한 의사를 고려하여 의사의 연명치료중단행위를 정당화 할 수 있다. 이때 환자의 의사는 명시적 의사, 추정적 의사 순으로 확인할 수 있다. 한편 환자가 승낙능력이 없거나 환자의 명시적․추정적 의사가 없는 경우 다수 견해는 환자 가족 등에 의한 대리판단을 인정한다. 그러나 환자의 치료중단의 의사표시는 생명의 종결과 관련된 것으로 성격상, 나아가 대리판단을 인정할 경우 ‘자기결정권’을 형해화 할 수 있다는 점 등을 고려할 때 치료중단에 대한 대리판단은 인정될 수 없다. 이와 같이 환자가 승낙능력이 없거나 추정적 의사조차 확인할 수 없는 경우에는 객관적으로 환자의 최선의 이익을 고려하여 연명치료중단(제거․보류) 또는 계속 여부를 결정해야 한다.