間接止犯에 관한 硏究 : 그 止犯性과 成立範圍를 中心으로

국문 초록 (Abstract)

犯罪는 直接 行爲者 自身의 손으로 犯할 必要는 없다. 器具, 機械, 動物 또는 他人을 利用하여 犯할 수도 있다. 間接正犯은 直接正犯과는 달리 他人을 利用하여 犯罪를 實現한다는 點에서 區別되며 他人을 利用한다는 점에서는 敎唆犯과 類似하나 단순한 道具(werk)로 利用한다는 犯罪手段方法에 있어서 區別된다. 바로 他人을 道具로 利用한다는 特異性 때문에 從來 그 法的 性格을 둘러싸고 심각한 見解의 대립이 계속되어 오고 있다.
間接正犯의 槪念은 獨逸 普通法時代 이래 犯罪的 結果를 惹起한 者를 受容하는 「Urheber」라는 犯罪槪念으로 부터 많은 理論的 分岐를 거쳐 19世紀 末傾 獨逸 形法學에서 分析·定立되었고 그 後 各國은 立法을 통하여 이를 明文化하기에 이르렀다.
우선 間接正犯에 대하여서는 그것이 共犯인가 正犯인가 하는 問題가 本質論으로 論하여 진다. 間接正犯이 正犯임을 밝히기 위하여 이에 관한 諸學說들을 檢討·批判함으로써 그 正犯性을 論證하고자 하였다.
本橋에서는 規範的行爲支配論이 내세우는 「行爲支配(T□therrschaft)」를 正犯의 標識(T□tersmerkmale)로 보았다. 「行爲支配」는 開放的 槪念(Offener Begriff)으로 正犯槪念의 多樣性에 따라 類型化되어야 할 것이다. 間接正犯에 있어서 行爲支配는 「優越한 地位」를 통한 「意思支配」(Willensherrschaft)의 영향력에 의하여 被利用者를 不自由한 道具로 背後利用者의 手中에 둘때에 그 正犯成이 認定된다고 하겠다. 따라서 間接正犯은 意思支配的 正犯이며 그 處罰에 있어서도 正犯으로 處罰됨이 妥當할 것이다.
間接正犯의 成立範圍에 대하여서는 從前까지 共犯의 從屬形式에 의한 極端的從屬形式과 制限的從屬形式에 의해 認定範圍를 달리하여 왔으나 本橋에서는 間接正犯의 標識를 意思支配로 보는 까닭에 이러한 從屬形式에 의한 成立範圍를 배격하고 意思支配에 의한 範圍를 밝혔다.
間接正犯의 實行의 着手時期에 관하여서는 主觀說, 客觀說, 折衷說등의 學說로 對立이 있으나, 被利用者가 惡意의 道具인 경우에는 利用者의 行爲時에, 惡意의 道具인 경우에는 被利用者의 實行行爲時를 함께 고려하는 折衷說의 見解가 妥當하다.
形法 第 34條 第 2項은 特殊共犯을 規定하여 形을 加重하고 있다. 이 規定에 대하여 指揮·監督의 特別한 關係를 惡用한 것으로 非難可能性이 크며 犯罪의 實行이 容易하고 結果發生에 있어서 實害의 危險性이 클 것이므로 이를 防止하기 위한 形事政策的 效果가 期待된다는 것이 見解, 形의 差異를 두는 것은 不合理하므로 自由形의 加重보다는 資格喪失 기타의 名譽形을 倂科하는 것이 妥當하는 見解가 있다. 여기의 指揮·監督의 槪念이 不確實하고 이러한 關係를 利用하였다고 하여 自由形을 加重하는 것은 不當하며 形의 量定時 參考토록 하면 立法趣旨는 達成될 수 있으므로 削除함이 妥當하다고 본다. 역시 이 문제도 立法上 再考慮해야 한다고 생각한다.
우리 形法은 間接正犯을 共犯의 節속에 規定하여 이를 認定하고 있으나 그 處罰에 있어서는 「敎唆·幇助의 例」에 의하여 處罰한다고 하고 있어 間接正犯의 問題解結에 더욱 혼란을 加重시키고 있다. 立法的 過誤라고 생각된다. 間接正犯은 正犯이며 正犯으로 處罰함이 마땅하다. 立法的으로 再考慮되어야 한다.

목차 (Table of Contents)

• 목차
• ※ 國文抄錄 = iii
• 第 1 章 序論 = 1
• 第 2 率 間接正犯의 沿革과 立法例 = 6
• 第 1 節 沿革 = 9
• 1.發起者의 槪念 = 9
• 2.發超者槪念의 分化 = 12
• 3.間接正犯槪念의 成立 = 17
• 第 2 節 立法例 = 26
• 第 3 章 間接正犯의 本質 = 32
• 第 1 節 問題의 提起 = 32
• 第 2 節 間接正犯의 共犯理論 = 34
• 1.共犯獨立性說 = 34
• 2.共犯從屬性說 = 36
• 第 3 節 間接正犯의 正犯性에 관한 理論 = 39
• 1.道具理論 = 39
• 2.因果關係理論 = 42
• 3.制限的正犯論 = 59
• 4.擴張的正犯論 = 64
• 5.構成要件的正犯論 = 69
• 6.行爲支配論 = 75
• 第 4 節 間接正犯의 槪念 = 94
• 第 4 章 間接正犯의 成立範圍 = 96
• 第 1 節 序 = 96
• 第 2 節 共犯의 從屬性의 程度 = 98
• 1.極端的從屬形式의 立場 = 103
• 2.制限的從屬形式의 立場 = 105
• 3.結語 = 113
• 第 3 節 行爲支配에 의한 成立範圍 = 116
• 1.序 = 116
• 2.間接正犯의 成立範圍 = 117
• 第 5 章 現行法의 解釋과 그 立法論的 批判 = 139
• 1.被利用者의 範圍 = 139
• 2.利用行爲와 結果의 發生 = 141
• 3.實行의 着手時期 = 143
• 4.過失과 不作爲에 의한 間接正犯 = 157
• 5.間接正犯의 處罰 = 159
• 6.特殊敎峻 및 幇助 = 162
• 第 6 章 結論 = 170
• ※ 參考文獻 = 174
• ※ 獨文妙錄 = 189