변호사의 증언거부권 행사와 형사소송법 제314조의 진술불능사유

국문 초록 (Abstract)

전문증거가 제313조 1항에 의해서 증거능력이 인정되지 아니한 경우는 제314조에 의해서 증거능력이 인정될 수 있다. 즉 형사소송법 제314조의 ‘사망, 질병, 외국거주, 소재불능’의 사유는 진술해야 할 자를 소환불가능하거나 진술의 재현이 불가능 또는 곤란할 경우를 말하며 진술자의 개인적 사정에서 출발하는 물리적인 사유라는 공통점을 지니고 있다. 그리고 이러한 사유들은 법률이 인정하고 있는 권리의 행사와는 무관하다. 따라서 ‘이에 준하는 사유’들도 권리의 행사가 아닌 물리적 사유이어야 한다. 따라서 물리적 사유가 아니며 법률상 규정된 권리의 행사로서의 증언거부권의 행사를 예시된 사유들과 동일한 평가를 내리는 것은 부적당하다고 본다. 또한 헌법상 보장된 변호인의 조력을 받을 권리는 의뢰인과 변호인의 자유로운 의사소통과 그 비밀이 유지될 것을 전제로 한다. 그러나 증언을 통해서 의사소통의 내용이 담겨진 전문서류가 증거능력이 인정되어 법관의 사실인정의 자료로 사용된다면 의뢰인은 솔직하게 자신이 처한 상황을 변호인에게 이야기 할 수가 없게 되어, 결국은 헌법상 규정된 변호인의 조력을 받을 권리는 실질적 권리로 구체화되지 못한다. 만약 정당한 증언거부권의 행사를 진술불능사유로 인정하는 경우에는 형사소송법이 보장하고 있는 증언거부권의 행사는 극도로 제한받게 되며, 근본적으로는 헌법상의 진술거부권이 침해될 여지도 있다. 또한 형사소송법 제314조는 사망, 질병, 외국거주, 소재불능을 예시하고 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없을 때’라는 포괄적인 규정을 두고 있다. 그러나 포괄적 규정을 두고 있다하더라도 그 범위를 부당하게 확대할 수는 없다. 전문법칙의 예외에 관한 요건이므로 예외의 해석은 특히 엄격해야 하기 때문이다. 이러한 점들을 종합해 보면 변호사의 증언거부권의 행사는 제314조의 진술불능사유에 해당하지 않는다고 본 대상판결에서의 대법원의 태도는 타당하다고 생각한다. 다수견해의 근거는 증언거부권의 보장에 있다고 본다. 즉 다수견해의 근거를 보다 깊이 있게 고찰하면 형사소송법 제314조를 적용하는 것이 제149에 규정하고 있는 증언거부권의 행사를 무력화시킬 수 있다는 점이 대법원 다수견해에는 깔려있다고 본다. 즉 다수견해는 제314조는 전문법칙의 예외로서 피고인에게 불리한 규정이지만, 제149조는 증언거부권에 대한 원칙 규정으로서 피고인에게 유리한 규정이므로 원칙은 폭넓게 예외는 엄격하게 적용해야 한다는 일반원칙에 충실한 것으로 생각할 수 있다.