항소심을 사후심화하는 세계적 추세에 대한 법리적ㆍ법정책적 분석과 개정민사소송절차 및 행정소송절차에서의 운영방향

국문 초록 (Abstract)

항소심을 사후심으로 바꾸는 것이 시대의 흐름이다. 항소심을 순수한 속심구조로 운영하고 있는 나라의 경우 항소법원의 문턱을 넘나드는 사건의 건수와 이로 인한 사법부담은 항소심을 심사기능 내지는 사후심으로 운영하는 법제의 경우보다 무려 두 배에 이르고 있는 실정이다. 우리나라의 개정민사소송법에서도 제1심절차에 필요적으로 도입한 변론준비절차의 효력을 항소심에서도 관철함으로써 제1심에서의 심리집중을 극대화하고자 하였다. 그러나 개정법은 제1심의 강화에 역점을 두었을 뿐 항소심의 기능을 전환한다거나 종전의 속심적 구조를 변경하는 조치를 취하지 아니하였다. 제1심의 강화책이 실효성을 거두기 위해서는 제2심의 기능축소 내지는 구조변경이 불가피한데도 항소심으로의 도피심리에 대한 대응조치를 취하지 아니한 것이다. 그 결과 개정법에서도 항소심으로의 도피를 유발시키는 제도적 구멍이 산재해 있다. 현행법규만으로 항소심에의 도피심리를 적절하게 억제할 수 있을지 의문이며, 이를 인정할 경우에도 체제상의 문제점을 피할 수 없을 것이다.
항소심이 제1심절차의 실권효를 원칙적으로 유지하고 있다고 보면 항소심의 기능과 맞지 않으며, 제410조를 변론기일을 거친 사건에 대한 특별규정으로 보면 항소심으로의 도피현상을 차단하기는 어려울 것이기 때문이다. 더욱이 현행 민사소송법이 항소심변론의 범위에 관하여 당사자가 제1심의 변론의 결과를 진술하도록 하는 종전의 규정을 유지함으로써 제1심절차에서의 실권효를 항소심에서 관철하는 일이 쉽지 않으며, 설사 항소심에서 실권효를 인정한다 하더라도 그 범위는 매우 제한적인 것일 수밖에 없다. 무엇보다 항소심에서 준용한다는 규정이 없는 제149조와 147조는 새로이 시작되는 변론과 관련한 제한규정이며, 그 결과 제1심절차에 따라 각하된 공격방어방법이 항소심에서 당연히는 그 효력을 가지는 것은 아니며, 변론준비절차를 거친 사건이라 하더라도 제285조의 실권효를 발생시키기는 현실적으로 쉽지 않을 것이다.
이러한 상황에서 우선 항소심을 사후심친화적으로 운영하여야 하고, 궁극적으로는 항소심의 구조를 사후심으로 바꾸는 조치를 단행하여야 할 것이다. 특히 항소심으로 도피하려는 성향을 차단하기 위해서는 소변경, 상계항변 및 반소제기는 엄격한 요건 하에서만 허용되어야 한다. 민사소송법은 반소의 경우만을 규정하고 있으나(제412조), 이 규정은 청구의 변경 및 상계항변의 경우에 준용하는 방법으로 항소심으로의 도피성향에 적극 대응해 나가야 할 것이다. 또한 항소심에서 경신권을 제한하는 독자적인 규정이 없는 것은 우리법의 독자성이라기 보다는 법규의 흠결이며, 항소심으로 도피하는 인증된 비밀통로라 아니할 수 없다. 나아가 현행 항소법원의 이원적 체제로 인하여 심급제도가 일반인에게 복잡하며 법적 안정성을 기약하지 못하고 있는 실정에 비추어 지방법원과 고등법원에 분할되어 있던 항소심관할을 고등법원으로 일원화시켜 나가야 하며, 심사적 기능만이 부여되는 고등법원에 단독판사제를 도입할 여지가 생긴다.
한편, 폭넓은 영역에서 법학과 기술 사이에 긴장관계가 지속되고 밀레니엄 21세기에 접어든 과학기술 문명사회에 걸맞게 준사법적 전문행정기관을 재정비하여야 할 것이고, 인적, 물적 설비가 확충된 특허법원이 그 위상과 능력에 맞게끔

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Da im jeden Land die Rechtsmittelfreudigkeit ungebrochen hoch ist und die steigende Anzahl von Faellen nur mit Muehe erledigt werden kann, sind die Rechtsmittel im Zivilprozess seit Jahren Gegenstand von Reformueberlegungen. Bei dieser Reformflut kann man zu Recht von "Rechtskontrolle(review)" des angefochtenen Urteils sprechen. Dies setzt die Staerkung der ersten Instanz voraus, fuer die das koranische Reformgesetz 2002 entschieden hat. Die fruehere Rechtslage in Korea sah ganz anders aus. Die Berufungsinstanz der kZPO war bislang dadurch gekennzeichnet, dass die Parteien noch hier neue Angriffs- und Verteidigungsmittel einfuehren konnten und das Rechtsmittelgericht befugt war, den entscheidungserheblichen Sachverhalt ohne jede Vorbedingung neu festzustellen. Das alte Gesetz hat neues Vorbringen zwar durch Praeklusionsregeln zurueckzuschneiden versucht. Ergolgreich war der Versuch in der Praxis jedoch nicht. Die erste Instanz ist derzeit durch das Vorverfahren zur muendliche Verhandlung erheblich verstaerkt worden. Und das Vorverfahren hat ihre Wirkung u. a. das Verbot des novum recht auch in der Berufungsinstanz. Zwifelfaft ist es jedoch, die neue Vorschrift 410 wuerde der sog. "Flucht zur Berufung" entgenewirken koennen. Die Ursache etwaigen Fehlsteuerungen liegen m. E. darin, dass das Reformgesetz die Berufungsinstanz nicht zu einem Instrument der Fehlerkontrolle und -beseitigung umgestalten. Die neue Zivilprozessordnung hat eine durchgreifende wie oekonomosch rationale und effektive Reform bei der Staerkung des ersten Instanz angesetzt. Das wuerde es gestatten, den zweiten Rechtszug einer Rechtskontrollinstanz anzunaehern. In diesem Zusammenhang habe ich versucht, die Moeglichkeiten der Flucht zur Berufung unter dem neuen koreanischen Zivilprozessordnung zu nennen und die effektive Mittel dazu darzustellen.