상상적 경합과 검사의 소추재량 : 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결 = Prosecutorial discretion in case of compound crimes: Review of the judgment “Supreme Court Decision 2017Do13458 Decided December 5, 2017”

국문 초록 (Abstract)

2017년의 한 판결은 상상적 경합관계에 있는 범죄에서 “하나의 행위가 여러 범죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우 공소제기권자가 자의적으로 공소권을 행사하여 소추 재량을 현저히 벗어났다는 등의 특별한 사정이 없는 한 증명의 난이 등 여러 사정을 고려하여 그 중 일부 범죄에 관해서만 공소를 제기할 수도 있다”고 한다. 상상적 경합은 소송법상 일죄로 다루어지지만 실체법상으로는 수죄이다. 이 판결은 상상적 경합관계에 있는 범죄의 일부기소가 허용되는지를 판단하는 기준으로 “증명의 난이 등”을 언급하고 있을 뿐, 일부기소에 따라 형량산정에 차이가 있을 수 있는지, 일부기소의 원인이 무엇인지 등의 문제에 대해서는 언급하지 않고 있다. 이 글은 일죄의 일부기소의 의미, 일죄의 일부기소가 소송법 및 실체법에서 가지는 함의를 살펴본 후, 소송계속 중 상상적 경합관계에 있는 범죄의 일부기소라는 것이 밝혀진 경우 법원이 어떠한 조치를 취해야 하는가라는 문제를 자세히 다룬다. 이 문제와 관련하여 필자는 일부기소의 원인이 무엇인지 그리고 일부기소가 법원의 처단형 산정에 영향을 미치는지 여부를 고려하여 법원이 취해야 할 조치를 결정해야 한다고 주장한다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

According to the judgment 2017Do13458 in 2017, the prosecutor can charge the offender with a crime among compound crimes while comprehensive considering evidentiary difficulty etc insofar as the indictment is not to be regarded as going beyond the limit of prosecutorial discretion. Compound crime is regarded as a form of several crimes in the substantive law while it is considered as one event in the procedure law. The judgment only mention “evidentiary difficulty etc” as standard of deciding whether the partial prosecution in the case is to be permitted. The judgment doesn’t mention the issue of causes of the partial prosecution or the issue of whether the partial prosecution bring about a sentence discrepancy. The author of this article scrutinizes the meaning of the partial prosecution and its implication in the substantive and procedure law. Subsequently, it is addressed what measure the court to take in case of partial prosecution. In this regard, the author suggests that the court should decide a proper measure while considering the factor of what caused the partial prosecution and whether the partial prosecution affects the court’s decision of sentence.

목차 (Table of Contents)

• Ⅰ. 문제제기 Ⅱ. 평석 Ⅲ. 맺음말

참고문헌 (Reference)

1 배종대, "형사소송법" 홍문사 2009

2 이재상, "형사소송법" 박영사 2017

3 임웅, "형법총론" 법문사 2016

4 신동운, "항소심판결 선고후의 누락사건에 대한 공소제기와 공소권남용" 37 (37): 1996

5 이승호, "친고죄의 일부기소" 3 : 1998

6 최대호, "일죄일부에 대한 공소제기의 적법성" 법학연구원 (61) : 389-424, 2011

7 심희기, "일죄의 일부기소와 법원이 취해야 할 조치" 28 (28): 2001

8 윤동호, "일부기소의 심판대상과 일사부재리효력" 한국형사법학회 26 (26): 179-204, 2014

9 신동운, "신형사소송법" 법문사 2014

10 홍영기, "소추재량권의 실현으로서 일죄일부기소" 안암법학회 (53) : 357-396, 2017

11 한상훈, "상상적 경합의 유형, 효과에 대한 재검토와 형법 제40조의 입법론" 한국형사법학회 22 (22): 217-240, 2010

12 김선복, "상상적 경합의 법적 효과 - 형법 제40조에 대한 입법론적 검토-" (11) : 1999

13 한상훈, "상상적 경합의 명시기능과 이중평가금지의 상충 여부" 한국비교형사법학회 9 (9): 97-120, 2007

14 윤동호, "부작위범의 죄수 및 경합- 대법원 1993. 12. 24. 선고 92도3334 판결 -" 법조협회 66 (66): 638-670, 2017

15 최병각, "법조경합의 본질과 특징" 한국비교형사법학회 18 (18): 417-438, 2016