미술품 창작활동과 표현의 자유 = Creative Artistic Activities and Freedom of Expression - who can define art? -

국문 초록 (Abstract)

대한민국 헌법 제22조제1항에서 보장하는 ‘예술의 자유’에 대한 형사법적 제약 혹은 형사법적 법률유보의 모습은 주로 ‘음란’(淫亂)이라는 개념으로 등장한다. 예술ㆍ표현의 자유가 타인의 형법적 보호법익을 침해하는 경우도 있다. 모욕·명예훼손 혹은 재산죄 등에서 예술의 자유는 정당화사유의 해석문제로 등장하기도 한다.
이처럼 예술의 자유를 보호하는 방향에서건, 아니면 예술의 자유를 제한하는 관점에서건 충돌하는 다양한 이해관계를 해결해야 하는 입장에서는 “무엇이 예술인지를 누가 결정할 것인가?”라는 근본적인 물음에 대답해야 한다. 달리 말해 ‘예술이란 무엇인가’라는 예술의 개념에 대한 물음과, ‘누가 과연 그 예술이라는 개념을 정의할 것인가’라는 문제가 등장한다. 이 두 가지의 물음은 예술의 자유와 그 제한을 둘러싼 논쟁 중에서 가장 의견대립이 심한 영역에 관련된 것이기도 하다.
아래에서는 문화·예술법의 가장 근본적인 물음들 중의 하나라고 할 수 있는 물음, 즉 “누가 문화·예술·음란 등을 정의할 수 있는 권한을 가진 자인가?”라는 물음에 대한 국내의 논의와 함께 독일의 논의를 비교법적으로 살펴보면서, 향후 예술을 개념 정의할 권한은 누구에게 주어지는 것이 합리적인지 생각해 보았다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Restrictions on the freedom of art guaranteed in Article 22 paragraph 1 of the Constitution of the Republic of Korea is mainly appeared as the legal notions like ‘obscene’(음란한) acts or pictures.
On the one hand, freedom of artistic expression may infringe upon someone s legal interests, especially from the perspective of criminal law. On the other hand, freedom of art can emerge as a defence against the crimes such as insult, defamation or property crimes.
Independent of his personal attitude to the freedom or its limitation of artistic creative activities, anyone who needs to resolve the problem of conflicting interests has to answer the following fundamental questions: “what is art?”, “who can define art?”
These two questions are being currently subject of intense debate, it is difficult to expect a consistent agreement.
In this paper, the author attempts to review the opinions on the proper decision-maker for the legal definition of art and the limitation of creative artistic activities, and to propose a solution to those questions by looking at the relevant discussions in Germany and comparing with domestic discussions in Korea.

목차 (Table of Contents)

• 국문초록
• Ⅰ. 글머리
• Ⅱ. 판례 및 해석론
• Ⅲ. 독일의 논의 현황
• Ⅳ. 맺는 말
• 참고문헌
• Abstract

참고문헌 (Reference)

1 이명구, "예술의 자유에 대한 헌법적 보장과 한계" 한양대학교법학연구소 17 : 2000

2 조광희, "영화인을 위한 법률 가이드" 도서출판 시각과 언어 2003

3 김병수, "영화ㆍ영상물의 음란성 판단기준" 부산대학교 법학연구소 46 (46): 2005

4 임지봉, "대법원의 음란성 판단기준에 대한 비판적 검토― 김인규 교사사건 판결에 대한 분석을 중심으로 ―" 민주주의법학연구회 (29) : 447-486, 2005

5 Schricker, "Urheberrecht-Kommentar" C.H.Beck 2010

6 Knies, Wolfgang, "Schranken der Kunstfreiheit als verfassungsrechtliches Problem" C.H.Beck 1967

7 Graul, Heidemarie, "Künstlerische Urteile im Rahmen der staatlichen Förderungstätigkeit:ein Versuch zur Begrenzung der Staatsaufgaben" Duncker&Humblot 1970

8 Loewenheim, Ulrich, "Handbuch des Urheberrechts" C.H.Beck 2010

9 Maunz, "Grundgesetz-Kommentar" C.H.Beck 2015

10 Sachs, Michael, "Grundgesetz-Kommentar" C.H.Beck 2014

11 Häberle, Peter, "Freiheit der Kunst im Verfassungsstaat" 110 : 577-, 1985

12 Ulmer, Eugen, "Der urheberrechtliche Werkbegriff und die modern Kunst Rezensionsabhadnlung" 527-, 1968

13 Nicole Fallert, "Definitionskompetenz-Wer entscheidet, was als Kunst gilt"

14 Kummer, Max, "Das urheberrechtlich schützbare Werk" Stämpfli 1968

15 Epping, "Beck’scher Online-Kommentar, Grundgesetz"

16 Mißling, Sven, "Art. GG Artikel 5 Abs. GG Artikel 5 Absatz 3 Satz 1 GG als ein Grundrecht der Kunst–Grundlagen einer systemischen Interpretation von Art"