직권남용죄의 성립요건에 대한 고찰

국문 초록 (Abstract)

공무원의 행위가 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권을 행사하는 모습을 띠지만 실질적으로, 즉 목적·방법 등에 있어서 위법·부당할 때 직권남용이 된다. 국가기능의 공정한 행사라는 국가적 법익은 국가기능과 관련된 공무원 권한의 공정한 행사라는 관점에서 바라보아야 한다는 점에서 직권남용죄의 ‘직권’은 일반적 직무권한으로 보아야 한다. 요컨대 직권남용은 일반적 직무권한에 속하는 권한을 기초로 하지만, 실제로 직권남용으로 평가되는 행위는 일반적 직무권한의 범위 내외를 불문하고 나타날 수 있다고 이해된다. 그런데 직권행사가 어느 정도 위법·부당해야 직권남용이 되는지는 법문에 규정되어 있지 않다. 직권남용죄에서 선택형으로 존재하는 ‘1,000만원 이하의 벌금’은 공무원의 행위가 형사처분이 필요한 위법·부당한 것인지 여부를 구별하는 것을 한층 어렵게 만든다. 공무원의 지위남용에 의한 사람의 권리행사방해 등도 처벌할 필요가 있다. 이 글에서는 현행 직권남용죄의 구성요건이 내포하는 부정적인 측면을 개선하고 형사처분이 필요한 행위를 보다 명확히 함과 아울러 형사처분의 적정을 기하기 위해서 형법 제123조를 개정하고 형법 제135조를 폐지하는 방안을 제안하였다. 공무원의 지위남용에 의한 사람의 권리행사방해 등도 처벌이 가능하도록 하고 행위의 불법에 따라 형사처분의 정도가 구별될 수 있도록 현행 직권남용죄를 일반직권·지위남용죄와 형벌가중적인 중직권·지위남용죄로 나누었다. 직권·지위남용행위의 테두리를 보다 명확히 파악하기 위한 단초를 제공하기 위해서 구성요건에 ‘현저히’라는 표지를 추가하였고, 직권·지위남용행위가 폭행 또는 협박에 의하는 경우를 중직권·지위남용죄로 분류하였다. 형법 제135조의 적용은 양형에 혼란을 초래하고 동조가 없어도 법정형 확보에는 문제가 없으므로 이를 폐지함이 타당하다. 이러한 바탕에서 판례와 해석론이 축적되어 가면, 직권·지위남용행위에 대한 규율이 법치국가적 요청에서 일탈하지는 않을 것으로 생각한다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Where a public official’s action appears to exercise an authority belonging to his/her general authority, but it is substantially illegal or unjust, there is abuse of authority. The legally protected national interest of a fair exercise of national function should be viewed from the viewpoint of a fair exercise of a public official’s authority related to the national function, so it should be understood that the ‘authority’ in abuse of authority means the general authority. In short, abuse of authority is based on an authority belonging to an public official’s general authority, but in practice, the action that is assessed as abuse of authority can appear inside or outside the scope of general authority. However, it is not prescribed by law how illegal or unjust an exercise of authority should be to be abuse of authority. ‘fine not exceeding then million won’ which is prescribed as an option in Article 123 of the Criminal Act makes it more difficult to distinguish whether a public official’s action is an illegal or unjust action requiring a criminal punishment. It is also necessary to punish a public official for obstructing the exercise of a person’s right, etc. by abusing his/her position. This paper divides proposes to amend Article 123 of the Criminal Act and delete Article 135 of the Criminal Act in order to improve the negative aspects involved in the current abuse of authority and to make an action requiring a criminal punishment more clear and to ensure the appropriateness of a criminal punishment. The current abuse of authority is divided into abuse of authority or position and aggravated abuse of authority or position to make it possible to punish a public official for obstructing the exercise of a person’s right, etc. by abusing his/her position and to classify the degree of a criminal punishment according to the unlawfulness of a public official’s action. In order to provide a key for making more clear the outline of abuse of authority or position, the element of ‘significant’ is added to the legal elements of abuse of authority or position. Abuse of authority or position by means of violence ro intimidation is classified as aggravated abuse of authority or position. The application of Article 135 of the Criminal Act causes confusion in the determination of punishment and there is no problem in securing a statutory punishment without the article. So it is reasonable to delete the article. I think that believe the regulation over abuse of authority or position will not deviate from requests of the constitutional state if precedents and interpretation theories accumulate on this basis.

목차 (Table of Contents)

• 국문초록
• Ⅰ. 들어가는 말
• Ⅱ. 직권남용죄의 연혁과 비교법적 고찰
• Ⅲ. 직권남용죄의 보호법익과 기수시기
• Ⅳ. 직권남용죄의 구성요건요소 해석
• Ⅴ. 관련 문제 및 입법의 방향
• Ⅵ. 맺음말
• Abstract

참고문헌 (Reference)

1 사법연수원, "형사판결서작성실무" 2010

2 조성구, "형사령형법석의" 보문관 1913

3 유기천, "형법학〔각론강의 하〕" 일조각 1995

4 법무부, "형법개정법률안 제안이유서"

5 김혜정, "형법각론" 정독 2021

6 신동운, "형법각론" 법문사 2018

7 이재상, "형법각론" 박영사 2019

8 정종섭, "헌법학원론" 박영사 2015

9 "헌법재판소"

10 오병두, "직권남용죄의 성립요건에 관한 검토" 한국형사법학회 32 (32): 139-178, 2020

11 이완규, "직권남용죄의 성립요건" 한국범죄방지재단 (41) : 2019

12 이민걸, "직권남용죄에 있어서의 주체와 직권남용의 의미" 한국형사판례연구회, 박영사 13 : 2005

13 김성돈, "직권남용죄, 남용의 의미와 범위" 법조협회 68 (68): 205-232, 2019

14 최병천, "직권남용권리행사방해죄-공무원의 직권남용을 중심으로" 한국경찰법학회 17 (17): 23-50, 2019

15 조기영, "직권남용과 블랙리스트" 한국비교형사법학회 20 (20): 27-60, 2018

16 송덕수, "신민법강의" 박영사 2019

17 "세계법제정보센터"

18 김일수, "새로쓴 형법총론" 박영사 2018

19 김일수, "새로쓴 형법각론" 박영사 2018

20 "대한민국 법원 종합법률정보"

21 박태인, "대법, 블랙리스트 파기환송...직권남용죄 문턱 높아졌다" 중앙일보

22 "네이버 국어사전"

23 "국회 의안정보시스템"

24 "국가법령정보센터"

25 이종수, "공무원의 부당한 직무수행과 직권남용죄의 관계 - 직권남용죄의 보호법익과 ʻ적극행정 면책이론ʼ의 도입 논의를 중심으로 -" 법조협회 70 (70): 212-254, 2021

26 井田 良, "刑法各論" 弘文堂 2017

27 西田典之, "刑法各論" 弘文堂 2012

28 高橋則夫, "刑法各論" 成文堂 2018

29 Wolfgang Joecks, "Strafgesetzbuch, Studienkommentar" C. H. Beck 2021

30 Urs Kindhäuser, "Nomos Kommentar, Strafgesetzbuch, Band 2" Nomos 2005

31 THE AMERICAN LAW INSTITUTE, "MODEL PENAL CODE AND COMMENTARIES (Official Draft and Revised Comments), PART Ⅱ, DEFINITION OF SPECIFIC CRIMES, §§ 240.0 to 251.4"

32 THE AMERICAN LAW INSTITUTE, "MODEL PENAL CODE : OFFICIAL DRAFT AND EXPLANATORY NOTES : Complete Text of Model Penal Code as Adopted at the 1962 Annual Meeting of The American Law Institute at Washington, D.C., May 24, 1962"

33 Hans-Heinrich Jescheck, "Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil" Duncker ＆ Humblot 1996

34 "Justia US Supreme Court Center"

35 "Entwurf eines Strafgesetzbuches (StGB) E 1962 (mit Begründung) - Bundestagsvorlage -"

36 대검찰청, "2020 범죄분석 통권 제153호"

37 대검찰청, "2019 범죄분석 통권 제152호"

38 대검찰청, "2018 범죄분석 통권 제151호"

39 대검찰청, "2017 범죄분석 통권 제150호"

40 대검찰청, "2016 범죄분석 통권 제149호"

41 대검찰청, "2015 범죄분석 통권 제148호"

42 대검찰청, "2014 범죄분석 통권 제147호"

43 대검찰청, "2013 범죄분석 통권 제146호"

44 대검찰청, "2012 범죄분석 통권 제145호"

45 대검찰청, "2011 범죄분석 통권 제144호"