총수익교환스왑계약의 체결과 경영판단원칙의 적용: 수원지방법원 여주지원 2016. 8. 24. 선고 2014가합10051 판결 = The Execution of Total Return Swap and the Application of Business Judgement Rule

국문 초록 (Abstract)

대상 판결은 특정회사가 관계회사에 대한 지분을 확보함으로써 궁극적으로 특정회사와 관계회사 모두가 속해 있는 기업집단의 존속을 도모하기 위해 체결한 일련의 파생상품계약이 경영판단원칙에 부합하는지 여부를 다룬 독특한 사건이다. 대상 판결이 중요성을 갖는 것은 기업집단 단위의 경영권 방어를 위하여 개별 회사 관점에서 불이익하거나 타산이 맞지 않는 거래를 한 경우에 이를 경영판단원칙의 관점에서 어떻게 다루어야 할 것인지를 다룬 사례이기 때문이다.
저자는 대상 판결이 ① 거래의 대상이 되는 총수익교환스왑계약의 위험성에 대한 적절한 고려를 하지 않았다는 점, ② 개별 회사가 관계회사에 대한 지분을 잃게 되면 다른 기업집단에 속하게 될 경우 개별 회사의 관점에서 두 가능성에 대한 손익의 비교형량이 이루어지지 않았음에도 그 점을 간과한 점, ③자기거래 또는 신용공여행위의 해당 여부에 대한 판단이 다소 성급하게 이루진 것으로 보이는 점에서 비판적인 입장을 취하지 않을 수 없다.
특히 과거 경영판단원칙의 예와 비교해 보면 대상 판결은 너무도 `명쾌하게` 문제가 된 회사의 경영진들을 면책하여 준 것은 아닌가 생각한다. 결과적으로 기업집단과 그 동일인을 일체로 생각하고 동일인의 이익을 위해서 기업집단내지 계열회사에 대하여 희생을 강요하는 구시대적 관행을 정당화하는데 악용될 소지가 있다는 점에서, 대상 판결의 입장은 재고의 필요성이 있다고 본다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The court decision of this case (hereinafter referred to `Decision`) is on a series of derivative contracts entered into by the company in question (hereinafter referred to `A Corp.`) to effectively acquire the shares of the affiliated company and eventually to survive the corporate group to which both the affiliated company and A Corp. belong. Decision is a unique case dealing with whether or not it meets the business judgement rule when the managers made the arrangement which is disadvantageous from the viewpoint of their company but necessary for the corporate group not to dissolve.
The author concluded that the Decision is not justifiable. Because (1) it did not properly considered the risk of the total return agreement, (2) it did not balance between the two presumptive situations in which A Corp. may belong to the current corporate group or to the other corporate group, (3) it`s judgement on self-dealing or credit provision action lacks the sufficient legal grounds.
Especially when compared with the example of past business judgment rule cases, I think that the Decision exempted the management team of A Corp. “too clearly”. As a result, there is a possibility that it can be misleading to justify the old-time practice of forcing corporate groups or affiliates to sacrifice for the benefit of the owner by considering the corporate group and the owner as one subject. Therefore the author wants to conclude that the Decision should be reconsidered considering the foregoing points.

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