이른바 통치행위(정치문제)에 대한 헌법재판 = Constitutional Adjudication on the so-called Political Question

국문 초록 (Abstract)

실질적 법치주의가 지배하는 헌법국가에서 모든 국가작용은 법의 구속을 받으므로 고도의 정치성을 띠는 최고국가기관의 행위라고 해서 법의 구속에서 벗어난다고 일반적으로 말할 수는 없다. 따라서 사법심사에서 배제되는 행위라는 의미에서의 이른바 통치행위는 인정할 수 없다. 국가작용에 대해 헌법재판소에 심판청구가 행해졌을 경우 심판대상에 적용할 법적 기준이 있다면 헌법재판소는 그에 대해 재판해야 한다. 그런데 이른바 통치행위라고 지칭되는 것들 중에서 그에 대해 사법심사를 할 법적 기준이 없는 것들이 있을 수 있다. 심사대상에 대해 적용할 법적 기준이 존재하지 않는다면 헌법재판소로서는 심사할 수 없으므로 이러한 경우는 사법판단적격이 없는 경우에 해당한다. 사법판단적격이 없는 것으로서 논의되는 미국에서의 정치문제법리는 미국에서조차 많은 비판을 받고 있고, 미연방대법원이 일관성있는 태도를 보이고 있는 것도 아니기에 우리가 수용하는 것은 적절하지 않다. 결국 법적 기준이 존재한다면 헌법재판소는 심판대상에 대해 심판을 하여야 하며, 법적 기준이 존재하지 않는다면 심판대상은 사법판단적격이 없는 것이므로 헌법재판소는 각하결정을 내려야 할 것이다. 이른바 통치행위와 관련하여 주장되는 사법부자제설은 도대체 헌법재판소가 무엇을 어떻게 하라는 것인지에 대해 아무것도 말하는 것이 없다. 그저 고도의 정치성을 띤 특정한 경우에는 자제하라는 것인데, 이처럼 불분명하고 자의적인 지침으로써 헌법재판을 수행할 수는 없다. 사법부자제를 거론하는 미국과 독일의 판례들은 일관된 모습을 보이지 못하고 있으며, 우리 헌법재판소도 사법부자제와 관련하여 자의적이라고 할 수 있는 태도를 보이고 있다. 이처럼 애매모호한 사법부자제 명령보다는 헌법재판이 수행하는 사법기능의 기능적 한계에 따라 결정여부를 정하는 것이 타당하다. 기능적 한계라는 것이 절대적으로 명확하게 제시될 수 있는 것은 아니지만, 각 문제집단과 사례군에 대하여 기능에 맞게 단계화된 통제의 척도와 통제의 관점을 개발함으로써 일반적이며 명확한 헌법재판의 기능적 한계가 밝혀질 수 있을 것이다. 헌법재판소가 이른바 통치행위에 대해 내린 몇 가지 주요 결정들 중, 첫째, 긴급재정명령등위헌확인사건에 관하여는 이른바 통치행위에 대해 사법심사를 긍정한 점에서 그 가치를 인정할 수 있고, 둘째, 일반사병이라크파병위헌확인사건에 관하여는 사법심사를 일부는 행하고 일부는 행하지 않았는데 사법부자제를 거론한 것은 실망스러운 일이며, 셋째, 신행정수도의건설을위한특별조치법위헌확인사건에 관하여는 존재하지도 않는 이른바 관습헌법을 창출하고 순수한 정치적 문제인 수도이전 여부에 대해 헌법재판소가 결정을 내림으로써 기능적 한계를 위반한 사건으로서 두고 두고 비판받을 사건이며, 넷째, 국회의원과국회의장등간의권한쟁의사건(소위 미디어법사건)에 관하여는 권한침해확인을 하면서도 무효확인청구를 기각함으로써 헌법재판소가 스스로 권위를 실추시킨 사건이라고 할 것이다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

It is said that the so-called political question(Regierungsakt) is the act of the highest state agency which has extremely political character and is inappropriate for judicial review. However, every state action should besubjected to the rule of law in the modern constitutional state. Therefore, the judiciary(especially constitutional court) should not exclude some actions from judicial review because they are the so-called political questions. If there is the standard of (constitutional)law, the judiciary has to scrutinize the action challenged. If it does not review that in spite of the existence of the standard of law, it violates the (constitutional)law. On the other hand, when the standard of review does not exist, the judiciary cannot exercise its judicial power and the action challenged is not justiciable. In many ways, the so-called political question doctrine in America is the most confusing of the justiciability doctrines. First, the confusing stems from the fact that the "political question doctrine" is misnomer; the federal courts of America deal with political issues all of the time. Second, the political question doctrine is particularly confusing because the United States Supreme Court has denned it very differently over the course of American history. Third, and perhaps most importantly, the political question doctrine is confusing because of the Court's failure to articulate useful criteria for deciding what subject matter presents a nonjusticiable political question. Therefore, we should not introduce the political question doctrine. The order of judicial self-restraint is very ambiguous because it does not let us know what the contents of it are. If the judiciary has the power to exercise, it should use its power. If it does not that, it violates the (constitutional)law which empowers it. As the judicial self-restraint can be used arbitrarily by the (constitutional)judges, it is necessary for us to make it clear that judges should exercise their power inside of the functional limitation of the judicial power. It is desired that we should develop the detailed standards concerning the functional limitation of the judicial power. Finally, this article deals with four major decisions of the constituional court of Korea on the so-called political question in chapter IV. The decisions are analyzed critically there.

목차 (Table of Contents)

• Ⅰ. 서
• Ⅱ. 이른바 통치행위의 사법판단적격
• Ⅲ. 사법부자제의 타당성
• Ⅳ. 헌법재판소결정례 검토
• Ⅴ. 결

참고문헌 (Reference)

1 권영성, "헌법학원론" 법문사 2009

2 구병삭, "헌법학원론" 박영사 1995

3 김철수, "헌법학" 박영사 2008

4 이승우, "헌법학" 도서출판두남 2009

5 성낙인, "헌법학" 법문사 2009

6 장영수, "헌법학" 홍문사 2007

7 홍성방, "헌법학" 현암사 2009

8 법제처, "헌법주석서 III" 법제처 2010

9 정태호, "헌법재판의 한계에 관한 고찰" 30 (30): 2001

10 한수웅, "헌법재판의 한계 및 심사기준" 헌법재판소 8 : 1997

11 박승호, "헌법재판연구(I)" 경인문화사 1998

12 이부하, "헌법재판에 있어서 사법적 자제 ―입법자와 헌법재판소간의 권한획정과 관련하여―" 한국공법학회 33 (33): 253-272, 2005

13 방승주, "헌법재판소의 입법자에 대한 통제의 범위와 강도 ― 입법자의 형성의 자유와 그 한계에 대한 헌법재판소의 지난 20년간의 판례를 중심으로 ―" 한국공법학회 37 (37): 113-171, 2008

14 남복현, "헌법재판소의 이른바 “관습헌법” 논리에 대한 비판적 분석" 19 : 2006

15 정태호, "헌법재판소에 의해 왜곡된 “관습헌법”의 법리" (132) : 2005

16 김승대, "헌법재판과 정책결정 - 국가정책 결정과정에 대한 적극적 헌법심사의 이론적 모색 -" 법학연구소 48 (48): 1-32, 2008

17 계희열, "헌법재판과 국가기능, 헌법재판의 회고와 전망" 헌법재판소 1998

18 계희열, "헌법의 기초이론" 삼영사 1988

19 허영, "한국헌법론" 박영사 2009

20 김선화, "통치행위의 인정여부와 판단기준 소고" 한국공법학회 33 (33): 245-268, 2004

21 김선택, "통치행위의 법리와 사법적 구제가능성" 2005

22 김백유, "통치행위와 사법심사의 한계" 법학연구소 16 (16): 357-402, 2004

23 강현호, "통치행위에 대한 소고" 한국토지공법학회 28 : 133-154, 2005

24 김용섭, "통치행위에 대한 사법적 통제" 2000

25 정연주, "통치행위에 대한 사법심사" 한국법학원 (95) : 29-49, 2006

26 고문현, "통치행위에 관한 소고" 한국헌법학회 10 (10): 367-400, 2004

27 김상겸, "의회의 자율권과 사법 - 독일의 경우를 중심으로 -" 한국헌법학회 9 (9): 93-115, 2003

28 정연주, "신행정수도의건설을 위한 특별조치법 위헌결정에 대한 헌법적 검토" 한국비교공법학회 7 (7): 267-292, 2006

29 金慶濟, "신행정수도건설을위한특별조치법 위헌결정(2004 헌마 554, 566 병합)의 헌법적 문제점 ―본안판단과 관련하여―" 한국공법학회 33 (33): 269-306, 2005

30 전광석, "수도이전특별법 위헌결정에 대한 헌법이론적 검토" 한국공법학회 33 (33): 113-138, 2005

31 방승주, "수도가 서울이라는 사실이 과연 관습헌법인가?헌법재판소 2004. 10. 21. 2004헌마554・566(병합) 신행정수도의건설을위한특별조치법 위헌결정에 대한 비판" 한국비교공법학회 6 (6): 153-175, 2005

32 김명재, "수도=서울 규정은 관습헌법인가 ?" 전남대 법률행정연구소 24 : 2004

33 김상겸, "법과 정치관계에 있어서 헌법재판" 1999

34 정태호, "미국과 독일의 규범통제에서의 심사도구 비교. in: 헌법실무연구 제2권" 박영사 2001

35 정태호, "독일헌법재판론" 미리 2001

36 방승주, "독일연방헌법재판소의 입법자에 대한 통제의 범위와 강도" 헌법재판소 7 : 1996

37 박승호, "국회의원과 국회의장간의 권한쟁의에 관한 헌재결정" 8 (8): 2000

38 김선택, "국가기능체계에 있어서 헌법재판소의 역할과 한계 ―국가조직관련 헌법재판소판례의 분석과 평가―" 한국공법학회 33 (33): 179-209, 2005

39 허완중, "관습법과 규범통제 - 관습법에 관한 헌법재판소결정과 대법원판결의 정당성을 중심으로 -" 한국비교공법학회 10 (10): 161-189, 2009

40 양천수, "경제정책에 대한 사법심사 가능성, 기준 및 한계 - 헌법재판을 예로 본 법이론적 분석 -" 한국비교공법학회 11 (11): 107-137, 2010

41 E. M. Maltz, "Voting Rights after Shaw v. Reno: Political Questions and Representational Politics: a Comment on Shaw v. Reno" 26 : 711-, 1995

42 K. Stern, "Verfassungsgerichtsbarkeit zwischen Recht und Politik" Westdeutscher Verlag 1980

43 A. Bickel, "The Supreme Court, 1960 Term:Foreword: The Passive Virtues" 75 : 40-, 1961

44 M. Tigar, "The Political Question Doctrine and Foreign Relations" 17 : 1135-, 1970

45 W. Dellinger, "The Legitimacy of Constitutional Change: Rethinking the Amendment Process" 97 : 386-, 1983

46 L. S. Sinard, "Standing Alone: Do We Still Need the Political Question Doctrine ?" 100 : 303-, 1996

47 M. Kriele, "Recht und Politik in der Verfassungsrechtsprechung" 777-, 1976

48 U. Scheuner, "Probleme und Verantwortungen der Verfassungsgerichtsbarkeit in der Bundesrepublik. in: Verfassungsgerichtsb- arkeit" Darmstadt 1976

49 John E. Nowak, "Principles of Constitutional Law" Thomson West 2004

50 P. Wittig, "Politische Rücksichten in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ?" 8 : 137-, 1969

51 Ch. Gusy, "Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht" 1985

52 M. Redish, "Judicial Review and the Political Question" 79 : 1031-, 1985

53 F. Scharpf, "Judicial Review and Political Question: A Functional Analysis" 75 : 517-, 1966

54 L. Henkin, "Is There a Political Question Doctrine ?" 85 : 597-, 1976

55 K. Hesse, "Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland" C.F.Müller 1995

56 D. Murswiek, "Der Umfang der verfassungsgerichtlichen Kontrolle staatlicher Öffentlichkeitsarbeit" 532-, 1982

57 E. Chemerinsky, "Constitutional Law: Principles and Policies" Aspen Publishers 2006

58 L. H. Tribe, "Constitutional Law" Foundation Press 2000

59 S. L. Emanuel, "Constitutional Law" Aspen Publishers 2009

60 G. Hughes, "Civil Disobedience and the Political Question Doctrine" 48 : 1-, 1968

61 N. Achterberg, "Bundesverfassungsgericht und Zurückhaltunsgebote" 649-, 1977

62 E. Benda, "Bundesverfassungsgericht und Gesetzgeber im dritten Jahrzehnt des Grundgesetzes" 465-, 1979