民法第126條의 表見代理에 있어서 本人과 相對方의 歸責要素에 관한 一考察 = A Study on the Factor of Attribution of the Principal and the Other Party in Apparent Representation on of the Article 126 in Civil Act

국문 초록 (Abstract)

무권대리행위의 외관을 신뢰하여 거래한 상대방은 전혀 보호받지 못하게 되고, 그로 인하여 거래의 동적 안전이 심각한 침해를 받게 된다. 이와 반대로 모든 무권대리행위에 대해서 본인에게 당연히 효력이 발생하게 하는 것도 본인의 이익을 해하게 되어 부당한 측면이 존재한다. 여기서 본인의 이익(정적 이익)과 상대방의 이익(동적 이익)을 균형 있게 조화시키려는 입법정책적 제도가 바로 표현대리이다.
표현대리는 외부적 수권의 효과라고 하여 무권대리의 일종이 아니라, 유권대리의 아종으로 보는 견해가 주장되고 있지만, 통설은 표현대리는 일종의 무권대리로 파악하고 있으며, 판례도 같은 입장이다. 통설은 또한 무권대리인 표현대리에 대하여 본인에게 법률행위적 귀속책임을 인정하는 근거를 권리외관책임에 두고 있다. 그러나 통설은 표현대리에 관하여 이 제도가 가지는 거래안전의 취지를 중시하여 외관을 신뢰한 자의 보호라는 측면을 중심으로 법률구성을 하였고, 이로 인하여 불이익을 받게 되는 자의 귀책요소에 대한 검토는 아주 소홀히 취급하고 있다. 표현대리에 대하여 본인이 법률행위적 책임을 부담하여야 한다면 본인에게 그 것을 감수하지 않을 수 없는 어떤 사정, 즉 귀책요소가 존재하지 않으면 안 된다고 할 것이다. 이를 논하지 않고서 민법의 표현대리 규정이 제공하고 있는 구조와 기본관계만 으로 본인과 상대방의 이행책임의 근거를 설명하려 한다면 이는 귀책사유 불요설과 마찬가지이며, 나아가 표현대리와 민법의 일반원리와의 관계설정을 어렵게 만들어 버린다. 이는 독일에서 발달한 권리외관이론을 안이하게 받아들인 데에 기인하는 것이 아닌가 한다. 그러하다면 표현대리에 있어서 본인의 귀책요소를 소홀히 다루고 있는 통설적 견해는 권리외관이론에 대한 올바른 이해를 통하여 극복되어야 할 것이다. 표현대리 규정 중에서도 특히, 민법 126조가 성립하기 위해서는 '기본대리권' 과 '정당한 이유' 라고 하는 2요건 구조를 설정하고, 무엇 때문에 기본대리권의 존재를 요구하는 것인지 불분명한 채로 제126조의 표현대리의 성립 여부를 판단하는 기준으로 작용하고 있다. 다른 한편으로는 정당한 이유의 요건을 아무런 근거도 없이 선의ㆍ무과실과 동일한 의미라고 하고, 상대방이 표현대리인의 대리행위에 대해서 선의ㆍ무과실이기만 하면 본인의 책임을 인정하는 태도를 취한다. 이 때문에 상대방의 눈에 보이는 객관적인 사정을 전제로 정당한 이유를 판단할 수밖에 없어서 외적ㆍ객관적 사정에 해당하지 않는 본인측의 사정을 고려하는 것이 곤란하게 되었다. 우리의 학설과 판례는 표현대리를 해석ㆍ운용함에 있어서 상대방의 이익을 본인의 이익보다 우위에 두는 편중된 해석을 하고 있다. 즉 권한을 넘은 표현대리(민법 제126조)에서 기본대리권의 요건을 확장시켜 놓고 있는 점, 표현대리 규정의 경합 적용을 인정하고 있는 점, 정당한 이유의 존부를 판단함에 있어서 본인의 과실이나 행위가 원인이 되었어야 할 필요가 없다고 하는 점, 나아가 본인책임을 기초짓는 권리외관이론의 추상적인 해석과 적용이 이러한 점을 뒷받침하고 있다. 이 논문은 이와 같은 논점에 유의하여 표현대리에 대한 본인과 상대방의 법률행위의 귀책요소를 규명함으로써 민법의 전 체계 내에서의 민법 제125조의 표현대리의 위상을 정립하고자 표현대리에 있어서 본인과 상대방의 귀책요소를 중심으로 살펴보고자 한다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Apparent representation system is significant in that the other party who transacted with the person called an agent is protected to maintain the reliance on the system and to enhance the security of transactions. Previously the great part of jurists and judicial precedents showed interpretations faithful to such significance, in particular in case of apparent representation exceeding authority. In other words, the great part of jurists and judicial precedents interpret toward mitigation or expansion of criteria of recognition of 'the rights of agency' as the requisite for existence of apparent representation. As above-mentioned, the right of representation and the action exceeding the authority of apparent representation should not be of the same sort, and the eligibility as the right of agency is not negated even though the right of agency is the right of representation of an action of the public law.
The interpretation in which the eligibility of the right of agency as an requirement of apparent representation exceeding authority is widely recognized can protect the profits of the other party but is insufficient to protect those of the principal. Therefore, the role of the protection of the principal cannot be expected from the requirement of the right of agency, and it should be considered in another requirement of apparent representation exceeding authority, or 'existence of the justifiable reason.'
On the existence of the justifiable reason the great part of jurists and judicial precedents believe the agent had the right of agency by the other party even on overstepping in question, and understand that the belief is identical with no-fault, or liability without fault. And existence of the justifiable reason is judged on the assumption of objective conditions seen from the other party in the transaction.
Therefore, when existence of the justifiable reason is judged from subjective observations as in the cases of the great part of jurists and judicial precedents, the conditions of the principal that may not be judged subjectively including, for instance, the apparent representation bestowed of the right of agency forged or stole the principal's seal or registration documents for embezzlement are difficult to consider in the judgment of justifiable reason. Although on an apparent agent is essentially the agent without authority, the principal has to have the effects identical from agency with authority. Therefore, under apparent representation the principal cannot reject the performance requiring of the other party and should be burdened with responsibility of performance. Nevertheless, the great part of jurists and judicial precedents have discussed apparent representation just as a system for protecting the other party, not focusing on the protection of the principal's profit.
Such tendency has been considerably criticized, and recently some jurists seek to the balance between dynamic and static profit by limiting the scope of recognition of the protection of the other party by self-responsibility or self-responsibility factors of the principal. As above-mentioned, when existence of the justifiable reason is understood as the liability without fault of the other party, it may be impossible to consider the conditions of the principal, or self-responsibility factors in the decision of existence of the justifiable reason.
However, when existence of the justifiable reason and the liability without fault of the other party are regarded as separate requirements for each other, they can be considered in the decision of existence of the justifiable reason. In this context, the intervention of the static profit of the principal and the dynamic profit of the other party can be obtained from the existence of the justifiable reason with the function of general provisions.

목차 (Table of Contents)

• [요지]
• Ⅰ. 序言
• Ⅱ. 表見代理의 根據와 本質
• Ⅲ. 外國의 法理論과 立法例
• Ⅳ. 表見代理에 있어서 本人責任의 根據
• Ⅴ. 本人과 相對方의 歸責要素(歸責事由 내지 歸責性)
• Ⅵ. 結語
• [참고문헌]

참고문헌 (Reference)

1 김기선, "한국민법총칙" 법문사 1991

2 이영준, "한국민법론" 박영사 2003

3 정충견, "표현대리의 본질, In 현대 민법의 전망" 범주 서영배 박사 회갑기념논집 1995

4 정충견, "표현대리의 법적구성과 그 적용에 관한 연구" 단국대학교 대학원 1988

5 김학동, "표현대리와 본인의 귀책성" 한국민사법학회 (9․10) : 1993

6 이성희, "표현대리에서의 본인귀책근거에 관한 연구" 성균관대학교 대학원 2009

7 이용박, "표현대리에 있어서의 수권행위의 성질과 대리권의 무인성" 동국대학교 대학원 (19) : 1989

8 김상용, "채권각론" 법문사 2003

9 손주찬, "주석상법 총칙․상행위" 사법행정학회

10 김학동, "월권표현대리에서의 ｢정당한 이유｣에 관한 판례분석(상)" 한국사법행정학회 34 (34): 1994

11 김학동, "월권표현대리에서의 ｢정당한 이유｣ 에 관한 판례분석(하)" 한국사법행정학회 35 (35): 1994

12 김학동, "월권표현대리에 관한 학설 판례의 변천, In 민법학의 회고와 전망" 민법전시행삼십주년기념 논문집,한국민사법학회 1993

13 김상용, "비교계약법" 법영사 2002

14 이화숙, "부부별산제와 일상가사대리권, 그리고 표현대리와의 긴장관계" 한국사법행정학회 13 (13): 1996

15 김용한, "민법총칙론" 박영사 1981

16 곽윤직, "민법총칙 제8판(전면개정)" 박영사 2012

17 최문기, "민법총칙 강의" 세종출판사 2007

18 백태승, "민법총칙" 법문사 2007

19 김증한, "민법총칙" 박영사 2006

20 김증한, "민법총칙" 박영사 1984

21 김상용, "민법총칙" 법문사 2003

22 고상룡, "민법총칙" 법문사 2003

23 곽윤직, "민법총칙" 박영사 2002

24 이은영, "민법총칙" 박영사 2005

25 윤형렬, "민법총칙" 법영사 2006

26 곽윤직, "민법주해" 박영사 1995

27 민의원 법제사법위원회, "민법안심의록" 1957

28 송덕수, "민법강의" 박영사 2004

29 지원림, "민법강의" 홍문사 2011

30 이성희, "민법 제126조의 표현대리에 관한 고찰 -본인의 귀책사유에 대한 입론을 중심으로-" 배재대학교, 비교법연구소 3 : 2008

31 김학동, "미성년자의 법정대리, In 가족법학논총" 박병호교수환갑기념논문집 1991

32 김광년, "권한을 넘은 표현대리에 있어서 소위 기본대리권에 관한 소고(1),(2),(3)" 한국사법행정학회 18 (18): 1977

33 박찬주, "권한을 넘는 표현대리에 관한 몇 가지 문제" 영산대학교 법률교육연구원 5 (5): 2008

34 양창수, "계약법" 박영사 2011

35 長屋治助, "越權喩越の義見代理"

36 安永正昭, "越權代理と歸責性, In 現代私法學の課題と展望" 有斐閣 1982

37 李容博, "表見代理의 法理에 관한 硏究 : 法律外觀理論에 의한 體系的 解釋理論提示를 中心으로" 東國大學校 大學院 1991

38 박찬주, "表見代理와 無權代理의 關係" 법학연구소 48 (48): 243-277, 2008

39 中島玉吉, "表見代理論" 5 (5): 1910

40 浜上則雄, "表見代理不法行爲說" 59,60 : 1966

41 木村常信, "表見代理の法的構成-表見代理․有權代理論-, In ジュリスト增刊 民法の爭點" 有斐閣 1978

42 河上正二, "表見代理と(その1), In 法學せミナ一" 日本評論社 2006

43 橫浜辯護士協會, "表現代理の判例と實務"

44 於保不二碓, "注釋民法" 有斐閣 1969

45 奧田昌道, "法學講義民法1 總則" 悠悠社 2007

46 星野英一, "法學講義民法1 總則" 悠悠社 2007

47 法曹曹查會, "民法議事速記錄"

48 星野英一, "民法講座, In 民法總則" 有斐閣 1984

49 中舍寬樹, "民法110條-表現代理" 78 (78): 2006

50 鳩山靑夫, "民法 110조の適用範圍" Ⅰ : 1925

51 好美淸光, "本人の實印を 所待する代理人と金融機關との間で 繼續的去来契約上の債務につき締結された連帯保證契約と民法第110條の代理権ありと信ずべき正當の有無" 有斐閣 66 (66): 1991

52 我妻 濚, "新訂 民法總則" 岩波書店 2007

53 中島玉吉, "外觀優越-法理" 千倉書房 1976

54 多田利隆, "信賴保護におけろ歸責-理論" 信山社 1996

55 石田熹久夫, "ッソポジウム 表見代理" 26 :

56 喜多了祐, "カナリスの表見責任論について, In 企業と法" 有斐閣 1977

57 C.W. Canaris, "Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht" 1971

58 Gotthardt, "Der Vertrauensschutz bei der Anscheinsvollmacht im deutschen und im französischen Recht" 1970

59 Wellspacher, "Das Vertrauen auf äußere Tatbestände im bürgerlichen Recht" 1906

60 Meyer, "Das Publizitätsprinzip im Deutschen Bürgerlichen Recht" 1909