The Common Law

국문 초록 (Abstract)

<Oliver Wendell Holmes, Jr. 소개>
Holmes는 1841년 3월 8일 보스턴에서 태어나 1935년 3월 6일 워싱턴 D.C.에서 사망했다. 하버드대학을 졸업한 후 얼마 없어서 1861년에 지원병으로 입대하여 세 번에 걸쳐서 부상을 당하기도 했으며, 남북전쟁에의 참전은 그의 철학과 수사학에 영향을 미쳐서 신앙심보다는 회의론을 품게 만들었다. 1864년에 하버드 로스쿨에 등록했으나, 법 교육은 1866년 영국 런던에서 마치고는 보스턴에서 법 실무를 시작했다. 1870년부터 1873년까지 American Law Review의 편집자로 봉사했고, 1881년 The Common Law를 발간하면서 법학자로서의 명성을 쌓게 되었으며, 다음 해에 하버드대 법학 교수로 임명되었고, 얼마 없어서 매사추세츠 대법원의 판사로 임명되어 1902년까지 20년간 봉직했다. 1902년 시어도 루스벨트 대통령에 의해서 미국연방대법원의 대법관으로 지명되었고, 29년간 봉사했다.
그는 미국에서 대법관으로 봉사하면서 간결하면서 올바른 판결을 한 판사이면서도 동시에 법철학자이기도 했으며, 특히 ‘법의 생명은 논리에 있는 것이 아니라 경험에서 우러나온다’는 법 현실주의를 주장했다. 그는 자연법 학설을 거부하면서 법철학에서 도덕적 회의론을 주장하며, 그리고 우리가 싫어하거나 대단히 암울하다고 믿고 있는 그런 견해를 표현하려는 시도를 규제하려는 경향에 대해서 영원히 경계심을 늦추어선 안 된다고 언급했다. 이를테면 만장일치와 같은 판결은 특히 바람직하지 않다거나 혹은 언론의 자유는 적극적으로 허용되어야 한다고 피력했다. 왜냐하면 이 세상에 완전한 것은 도덕적으로 그리고 법적으로도 존재하지 않는다고 생각했기 때문이다.

<The Common Law의 소개>
『보통법』은 1881년에 최초로 발간되었고, 여기서 번역하려는 저서는 1963년 Belknap Press of Harvard University Press에 의해 재인쇄된 M. D. Howe의 편집본이다. 이 책은 현장에서 판결을 실행하는 법관의 입장에서 저자가 보통법의 역사, 영국과 미국의 판례 등과 관련된 초기의 논문이나 강연들을 통일된 구조로 통합시킨 결과물이라고 볼 수 있다.
『보통법』은 법철학에 많은 기여를 했으면서도 많은 논란거리를 제공하고 있는 것으로 평가된다. 본서는 법 형식주의, 목적론적인 공리주의적 견해를 거부하며, 특히 논리적인 면을 중시하는 독일 관념주의도 배격한다. 인간이 규제되어야 하는 법 규칙을 결정하는 데에 있어서 영국식 경험주의적 전통을 강조하고 인간 이성의 한계를 인식하면서, 법 규칙의 정립에는 물론 삼단논법과 같은 논리학이나 법이론도 당연히 필요하기도 하지만 수세기에 걸친 많은 시간과 더불어 윤리학과 정치학, 심지어 의식적이든 무의식적이든 판사들의 편견조차도 필요할 수 있다고 주장한다.
현실적으로 사법적인 판단은 삼단논법에 따라 이루어지는 경우에도 판사들의 모호한 전제에 의거해 이루어지며, 그에 따라 결정된 판결도 불완전할 수밖에 없다. 그리고 판례가 없거나 그 판례들이 엇갈리는 경우 경쟁적인 법적 논리들 간에 선택해야 하는 사법적 판단은 법 외부에서 그 근거를 찾아야 할 때가 많다. 특히 그의 법 현실주의는 법경제학의 기초를 마련했다고도 볼 수 있다.
Holmes의 『보통법』은 두 가지 측면에서 법 및 법철학에 기여한 것으로 평가된다.
첫째로 법 형식주의에 대한 비판을 들 수 있다. 그의 법 형식주의에 따르면 법은 공식적인 논리학으로부터 연역되며, 자연법처럼 규칙들의 질서정연한 체계이고 그 결과 특정한 사건에 대한 판결도 이런 질서정연한 체계로부터 유도될 수 있다는 것이다. 현실적으로 법은 그렇게 자연법처럼 연역에 의해서 만들어지고 고정되어 있는 것이 아니라 사회가 발전해옴에 따라 점진적으로 진화되어왔으며, 앞으로도 계속 진화되어갈 것이라고 주장한다. 특히 법이 피고의 행위의 물질적인 결과에 관심을 가져야 한다는 개념이 그의 법사상의 핵심이라고 볼 수 있다. 둘째로 법실증주의를 들 수 있다. 법은 기독교 신학이나 철학적 관념론에 의해 제기되는 도덕적 질서라는 당시의 지배적인 사상에 반대하면서, 인간은 자신의 법을 제정할 수 있으며, 이런 법은 전지전능한 신에게서 온 것도 아니고 또한 추상적이면서도 합리적인 수학적 원리들도 아니라고 주장한다. 법은 존재에 관한 것이 아니라 당위에 관한 것이고 그에 따라 전문적인 법률 용어는 도덕으로부터 유래한 단어들로 가득하다고 주장한다. 그에 따라 도덕으로 염색된 단어들이 법에 대한 혼동의 근원이라고 주장한다. 그리고 법은 인간의 도덕적 삶의 증거이고 인류의 도덕적 발전의 역사라고 본다. 그 결과 헌법도 판례에서 형성된 보통법에서 유도되는 원리들, 또한 법정에서 계속적으로 진화하고 있는 원리들로부터 진화해 왔다고 믿는다.