美國 聯邦大法院과 商業的 表現의 自由 = U.S. Supreme Court and Freedom of Commercial Speech

국문 초록 (Abstract)

지금까지 미국 수정헌법 제1조 표현의 자유에 있어서 상업적 표현에 관한 미국 연방대법원 판례를 중심으로 상업적 표현의 보호범위와 이를 제한하는 법리들을 살펴보았다. 미국에서 상업적 표현은 1970년대에 들어 Virginia Pharmacy 판결을 통해 수정헌법 제1조의 보장대상으로 다루어지기 시작하였다. 1980년대에는 한발 후퇴하여 상업적 표현의 합헌성 결정에 있어 다소 완화된 중간적 기준이 등장한다. Central Hudson 판결을 통해 네 가지의 Central Test가 나온다. 그러나 전반적으로 80년대는 미국연방대법원이 상업적 표현의 보장 범위에 있어서 혼란을 빚는 시기라고 보여진다. 1990년대에 들어서서 연방대법원은 상업적 표현의 적극적 보장의 태도를 나타낸다. 이런 경향은 1996년의 44 Liquormart 판결을 통해 명확히 나타나는데, 이 판결에서 연방대법원은 비상업적 언론의 규제에 요구되는 엄격한 심사에 가깝게 Central Hudson기준을 적용하였으며, 그 이유로 상업적 표현의 역사적 중요성과 필요한 정보 전달의 중요한 역할, 정부의 간섭의 배제를 제시함으로써 상업적 표현의 헌법상 지위를 강화하였다. 앞으로 연방대법원이 상업적 표현에 대하여 비상업적 표현과 차별을 두지 않을 것이다.
상업적 표현은 비상업적 표현과 함께 인간의 자아실현에 도움을 주고, 사상의 시장의 한 요소이며, 경제적 정보를 제공하여 개인적 또는 공중의 경제적 정책결정에 기여한다. 그러므로 상업적 표현은 수정헌법 제1조가 보장하는 표현의 자유 속에 포함되는 표현의 또 다른 유형이며, 표현의 자유의 일환으로서 최대한 보장되어야 한다.
지금까지 살펴본 미국의 상업적 표현의 자유에 관한 법리들은 우리나라에도 시사점이 있다. 우리나라도 상업적 발달에 발맞추어서 상업적 표현의 자유의 범위와 그 한계 및 제한에 관해 많은 관심이 있다. 우리나라에 있어서 상업적 표현과 표현의 자유와의 관계에 대해서는 헌법적 논의보다는 규제 자체에 초점이 맞추어져 있다. 그러나 WTO체제하에서 시장개방요구는 광고에서도 예외는 아닐 것이며, 그럴 경우 특히 법률서비스나 의료 등 전문직업 분야에 있어서 상업적 표현의 문제는 당장 현안으로 부각될 것이다. 상업적 표현의 규제는 행해지고 있지만, 상업적 표현의 규제에 관한 헌법상의 실질적 논의는 거의 없는 실정에 있어서, 미국에서의 상업적 표현에 대한 판례경향과 그 법리 및 비판적인 견해는 이론적인 측면에서나 실용적인 측면에서도 우리에게 많은 도움이 될 것이다.
미국의 표현의 자유의 가치나 기능은 우리나라에서도 달라져야 할 이유가 없다. 이 기능을 저해하는 정부나 기관의 행태도 미국의 모습과 유사하다 할 수 있다. 미국의 법리들을 우리나라에도 응용할 수 있을 것이나 그 법리들을 받아들이는데 있어서는 신중하여야 할 것이다. 우리나라와 미국은 이론적으로나 현실적으로는 다소 차이가 있다. 간단한 예로 미국에서는 금지된 사전검열이 우리나라에서는 여전히 정당화되고 있는 것이다. 또한 정치·사회적 상황들로 인해 사상의 시장이론 같은 것은 포기되고 있다.
미국에서 형성된 법리들을 기준 그대로 모두 도입할 필요성은 없지만, 미국의 법제가 가지는 장점들을 우리의 헌법구도에 맞게 실질적으로 검토하여, 우리나라에 적용되어도 무방한 이론들에 대해서는 좀 더 적극적이며 또한 비판적인 자세로 수용한다면 우리헌법의 발전에 지대한 영향을 미칠것이라 생각한다.

목차 (Table of Contents)

• 目次
• 第1章 序論 = 1
• 第1節 硏究의 背景과 硏究 目的 = 1
• 第2節 硏究의 方法과 範圍 = 2
• 第2章 表現의 自由에 관한 一般法理 = 4
• 第1節 表現의 自由의 一般 理論 = 4
• 1. 表現의 自由의 意義 = 4
• 2. 表現의 自由에 관한 理論 = 5
• (1) 思想의 自由市場論(Market of Ideas Theory) = 5
• (2) 人間尊嚴論(Human Dignity and Self-Fulfillment Theory) = 7
• (3) 國民自治論(Democratic Self-Government Theory) = 8
• 第2節 表現의 自由의 制限法理 = 9
• 1. 事前抑制 禁止 理論(prior restraint or previous restraint theory) = 10
• 2. 明白하고 現存하는 危險 理論(clear and present danger test) = 12
• 3. 危險한 傾向 理淪(Bad Tendency) = 13
• 4. 優越的 地位 理論 = 14
• 5. 利益衡量의 理論 = 15
• 6. 絶對的 接近의 理論(Absolute Test) = 15
• 7. 限界劃定衡量 理論(Definitional Balancing Test) = 16
• 第3章 表現의 自由와 商業的 表現의 保護 = 17
• 第1節 商業的 表現의 意義 = 17
• 第2節 美國 修正憲法 第1條 表現의 自由와 商業的 表現 = 18
• 1. 修正憲法 第1條에서의 商業的 表現 = 18
• 2. 修正憲法 第1條에 의한 商業的 表現의 保障 = 19
• 第4章 商業的 表現과 美國 聯邦大法院 = 20
• 第1節 1970年代의 商業的 表現 = 20
• 1. Bigelow v. Virginia 事件 判決 = 20
• (1) 事實關係 = 20
• (2) 判決理由 = 21
• (3) 判示事項 = 23
• (4) 判決에 대한 分析 및 評價 = 23
• 2. Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council, Inc. 事件 判決 = 24
• (1) 事實關係 = 24
• (2) 判決理由 = 25
• (3) 判示事項 = 26
• (4) 判決에 대한 分析 및 評價 = 27
• 3. Linmark Association Inc. v. Township of Willingboro 事件 判決 = 28
• (1) 事實關係 = 28
• (2) 判決理由 = 28
• (3) 判示事項 = 29
• (4) 判決에 대한 分析 및 評價 = 29
• 4. Bates v. State Bar of Arizona 事件 判決 = 29
• (1) 事實關係 = 30
• (2) 判決理由 = 30
• (3) 判示事項 = 33
• (4) 判決에 대한 分析 및 評價 = 33
• 5. Carey v. Population Services International 事件 判決 = 33
• (1) 事實關係 = 33
• (2) 判決理由 = 34
• (3) 判示事項 = 35
• (4) 判決에 대한 分析 및 評價 = 35
• 6. Ohralik v. Ohio State Bar Association 事件 判決 = 36
• (1) 事實關係 = 36
• (2) 判決理由 = 37
• (3) 判示事項 = 39
• (4) 判決에 대한 分析 및 評價 = 39
• 7. 1970年代 美國 聯邦大法院 判例의 傾向 = 40
• 第2節 1980年代의 商業的 表現 = 45
• 1. Central Hudson Gas & Eletric Corp. v. Public Service Commission 事件 判決 = 45
• (1) 事實關係 = 45
• (2) 判決理由 = 45
• (3) 判示事項 = 47
• (4) 判決에 대한 分析 및 評價 = 47
• 2. Posadas de Puerto Rico Association v. Tourism Co. of Puerto Rico 事件 判決 = 48
• (1) 事實關係 = 48
• (2) 判決理由 = 49
• (3) 判示事項 = 51
• (4) 判決에 대한 分析 및 評價 = 51
• 3. Zauderer v. Office of Disciplinary Councel 事件 判決 = 51
• (1) 事實關係 = 51
• (2) 判決理由 = 52
• (3) 判示事項 = 53
• (4) 判決에 대한 分析 및 評價 = 53
• 4. Shapero v. Kentucky Bar Association 事件 判決 = 53
• (1) 事實關係 = 53
• (2) 判決理由 = 54
• (3) 判示事項 = 54
• (4) 判決에 대한 分析 및 評價 = 54
• 5. Board of Trustees of State University of New York v. Fox 事件 判決 = 55
• (1) 事實關係 = 55
• (2) 判決理由 = 55
• (3) 判示事項 = 56
• (4) 判決에 대한 分析 및 評價 = 57
• 6. 1980年代 美國 聯邦大法院 判例의 傾向 = 57
• 第3節 1990年代 以後부터 現在까지의 商業的 表現 判決 = 62
• 1. United States v. Edge Broadcasting Co. 事件 判決 = 63
• (1) 事實關係 = 63
• (2) 判決理由 = 63
• (3) 判示事項 = 65
• (4) 判決에 대한 分析 및 評價 = 65
• 2. Florida Bar v. Went For It Inc. 事件 判決 = 66
• (1) 事實關係 = 66
• (2) 判決理由 = 67
• (3) 判示事項= 69
• (4) 判決에 대한 分析 및 評價 = 69
• 3. Rubin v. Coors Brewing Co. 事件 判決 = 70
• (1) 事實關係 = 70
• (2) 判決理由 = 70
• 4. 44 Liquormart, Inc. v. Rhode Island 事件 判決 = 71
• (1) 事實關係 = 71
• (2) 判決理由 = 72
• (3) 判示事項= 74
• (4) 判決에 대한 分析 및 評價 = 75
• 5. Greater New Orleans Broadcasting Association Inc. v. United States 事件 判決 = 75
• 6. 1990年代 美國 聯邦大法院 判例의 傾向 = 76
• 第5章 商業的 表現과 그 制限 = 81
• 第1節 聯邦大法院의 判例上 商業的 表現의 法理 = 82
• 第2節 商業的 表現에 대한 制限的 保護法理 = 85
• 第6章 結論 = 87