법을 통한 소수자 보호의 한계: 차별금지법의 혐오발언금지를 중심으로

국문 초록 (Abstract)

1) 외국의 법제/판례 연구: 미국, 독일, 프랑스, 영국, EU, 캐나다, 호주 등의 차별금지 및 혐오발언 금지 관련 법제 및 판례 연구

2) 이론: 버틀러(Judith Butler)의 수행적 주체와 혐오발언
- 혐오발언의 반복적 재구성: 혐오 발언은 발화자가 청자가 서로 대화를 주고받고 반박하는 가운데에서 그 의미가 재창조되고 새로운 의미가 부여될 수 있음
- 혐오발언의 사회적 치유: 서로 대화를 주고받는 가운데에서 발화자의 의도에 담긴 최초의 ‘해악’은 차후에 스스로 치유될 수도 있는 것
- 혐오발언 처벌의 부당성: 그럼에도 불구하고 법이 어떤 발화를 규제한다는 것은, 그 사회적 해악이 아직 불분명한 상황에서, 그것의 불법성을 예단하고 미리 제한하는 것
- 문제를 낳은 진정한 원인도 동시에 봐야 하며, 특히 그 문제해결의 권한을 (그 자체로 또 다른 폭력일 수 있는) 국가에게 넘겨주는 것에 의문을 제기해야 함
- 민주적 대안: 국가와 법에 의해 담론이 잘못 전유되어서는(misappropriation) 안되며, 대신 그 재전유(reappropriation)가 “보호된 공적 담론”의 영역에서 이루어질 때 그 결과는 더욱 바람직하고 민주적

3) 표현의 자유에 관한 몇 가지 논리
i) 법적 도덕주의(moralism): 온정주의, 후견적 간섭주의, 보호주의 (paternalism)
ii) 사회유해성(harm to others)의 원칙: 해악(harm)의 원칙
iii) 불쾌·모욕성(offense)의 원칙
iv) 명백·현존 위험(clear and present danger)의 법칙
v) 사상의 자유 시장론

- 명백/현존 위험의 법칙이나 사상의 자유시장론을 적용할 경우, 대부분의 혐오발언은 법으로 처벌할 정당성을 찾기 어려움

4) 혐오발언에 대한 이론적 고찰
- Hate Speech: “여성, 민족적이거나 종교적인 단체, 또는 다른 차이점을 가진 소수인이나 소수집단에 대한 공격적인 표현이 형태” (Human Right Watch)
- 혐오발언에 해당하는 사례들: 성별, 인종, 피부색, 장애, 종교, 성적 지향, 국적, 출신민족, 연령, 결혼여부, 참전 여부, 시민권, 문화, 에이즈 감염 여부, 언어, 자녀 유무, 정치적 신념, 임신 등에 따른 차별
- 주로 소수자 집단에 대한 공격적으로 경멸적인 표현을 규제하는 법리로 발달해 왔음
- 하지만, 집단에 대한 차별적 언어의 경우에는 단순히 개인에 대한 공격이 아니라, 집단 전체를 공격하고 더 큰 사회적 차별을 고착화시킬 수 있다는 점에서, 그 사회적 유해성이 크며, 따라서 독자적 입법의 필요성이 제기될 수 있음
- 특정한 표현이 맥락에 따라 친근함의 표시로 또는 경멸의 표시로 해석될 수 있다는 점을 고려해 보면, 이를 법으로 일률적 규제를 하는 것은 어려움이 있음

5) 표현의 자유 관련 사례의 유형화
- 분류기준: 대립하는 이익의 형량, 침해의 위험성 정도, 침해의 회복가능성
- 개인 vs. 공익, 개인 vs. 공적 인물, 개인 vs. 개인, 개인 vs. 집단으로서의 개인
- 혐오발언에 관한 문제는 개인이 특정 집단과 연관된 차별적 발언을 한 경우에 해당함
- 현행 우리 법에서는 모욕죄로 규율가능 하지만, 독자적 입법이나 차별금지법을 제정하여 이 문제를 본격적으로 다룰 필요가 있다는 주장이 제기되고 있음

6) 잠정적 결론
- 인종혐오발언이나 나치옹호발언을 강력하게 처벌해온 것에 대해서는 그 나라의 고유한 역사적 환경이 있었다는 점을 고려해야 함
- 혐오발언이 사회적 문제인 것은 분명하지만, 그것을 법으로 규제하는 것이 과연 바람직한 결과를 낳을 수 있는지에 대해서는 신중한 접근이 필요함
- 혐오나 경멸이라는 징표를 과연 법으로 처리가능한 ‘언어’로 담아낼 수 있는지에 대해 고려가 필요함
- 소수자차별을 교정하기 위해서 ‘법적 금지’가 가장 효과적인지에 대한 의문이 제기되어야 함
- 소수자에 대한 법적 보호가 오히려 소수자를 ‘법이 나서서 해결해주지 않으면 안는 수동적 존재’, ‘스스로의 행위(반격-언어)에 의해서 해결할 수 없는 나약한 존재’로 전락하게 할 수 있음 (‘작은 정치’ vs [법을 통한] ‘큰 정치’)