行政判例 30年의 回顧와 展望 - 行政法總論 I = Retrospect and Prospect of Administrative Precedent (Generals of Administrative Law I)

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

This article examines the development of administrative precedent over 30 years on several important topics in the Administrative Law Generals and presents the developmental challenges and the direction in the future.
Administrative precedents have greatly evolved quantitatively and qualitatively over the last 30 years. However, administrative precedents have had a loophole in it, when we are retrospective. That is, review of the theory underlying the precedent was not enough, and there were some problems in consistency between precedents and theory. Still now, the parts that the administrative precedents are empty are not rare.
The court should accept indirect binding force of discretionary criterion by the medium of equality, as legal theory has been insisted consistently. Executive power is to abandon the attempt setting up legal orders instead of discretionary criterion for cases needing that, and they should make rules in the form of administrative rules. The control to nonuse and nonclaim of discretions is to be strengthened.
'Bound discretion' should be legislated provisions written by law maker basically, recognition of 'bound discretion' interpreted in the cases should be exception, when the intention of legislator was inferred very reasonably.
'Declaration requiring acceptance' should be distinguished from self-completed declaration and license, and recognized by its own action. Additionally, it is proper to use term of 'declaration having acceptance' instead of 'declaration requiring acceptance', and to abolish distinction between franchise and license.
Academic research over defect succession and binding force, effect of cancellation of the decision based on laws violating Constitution etc. is required in-depth in the future.
Now, it is time to have an interest in improving the quality of administrative precedent. For the development of the administrative precedent, the administrative court should enhance its expertise. Legal theory on issues including formation and modification of precedents should be studied preemptively. In order that, academic sector and practical sector should be exchanged and cooperated more closely by like 'administrative precedent research association'. Vestiges of olden days in the legal theory and precedent should be cleared. Moreover, resonable systematic theory of administrative law and administrative precedent should be made in accord with the our national identity and tradition.

국문 초록 (Abstract)

이 글에서는 행정법총론에서의 몇 개의 중요한 주제에 관한 30년의 행정판례의 발전을 고찰하고 앞으로의 발전과제와 발전방향을 제시하였다.
행정판례는 지난 30년간 양적이나 질적으로 크게 발전하였다. 그렇지만 지난 30년의 행정판례를 회고하면 부족한 점도 있었다. 판례의 기초를 이루는 이론에 대한 검토가 충분하지 못하였고, 이론과의 정합성에도 문제가 있는 경우가 없지 않았다. 아직도 행정판례가 공백상태인 부분도 적지 않다.
법원은 학설이 일관되게 주장하는 바와 같이 평등원칙을 매개로 재량준칙의 간접적 구속력을 인정하여야 할 것이다. 행정권은 재량준칙으로 정할 사항을 법규명령으로 정하려는 시도를 포기하고 행정규칙의 형식으로 정하여야 할 것이다. 재량권의 불행사와 해태에 대한 통제를 강화하여야 할 것이다.
기속재량행위는 원칙상 입법자가 명문의 규정으로 인정하도록 하여야 하고, 판례가 해석에 의해 기속재량을 인정하는 것은 입법자의 의사가 명백히 합리적으로 추론되는 경우에 한하여야 극히 예외적으로 인정하여야 할 것이다.
‘수리를 요하는 신고’를 자기완결적 신고 및 허가와 구별하고 독자적인 행위형식으로 인정하는 것이 타당하다. 나아가 “수리를 요하는 신고”라는 대신 ‘수리행위가 있는 신고’라는 명칭을 사용하는 것이 타당하다. 특허와 허가의 구별을 폐지하는 것이 타당하다.
앞으로 하자의 승계 및 규준력, 위헌·위법인 법령에 근거한 처분의 취소의 효력 등에 관한 보다 깊이 있는 학계의 연구가 요망된다.
이제는 행정판례의 질을 높이는 것에 관심을 가져야 할 때이다. 행정판례의 발전을 위해서는 행정재판의 전문성을 보다 강화하여야 한다. 판례의 형성 및 변경이 예상되는 문제에 대한 선제적 법이론연구가 있어야 할 것이다. 행정판례연구회 등을 통한 학계와 실무계의 교류와 협력이 보다 긴밀하게 이루어져야 할 것이다. 법이론과 판례에서 구시대의 잔재를 청산하여야 할 것이다. 나아가 우리나라의 정체성, 전통에 맞는 합리적인 행정법이론체계 및 행정판례를 형성해가야 할 것이다.

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