근로자 형법으로서 쟁의행위형법에 대한 연구

국문 초록 (Abstract)

헌법재판소 결정 및 대법원 판례는 쟁의행위로서 파업을 형법 제314조 제1항으로 규율하고 있는데, 이는 노동형법의 구조상 근로자 형법으로서 쟁의행위형법이라고 할 수 있다. 1998년 헌법재판소 결정이 '쟁의행위는 원칙적으로 불법하다'고 언급한 이래로 노동법학계와 형법학계는 범죄체계론 논쟁으로 나아갔는데, 이는 2010년 헌법재판소 결정이 '쟁의행위는 원칙적으로 불법하지 않다'고 언급한 이후 어느 정도 해소되었다고 평가되는 듯하다. 그러나 2011년 대법원 전원합의체 판결이 집단적 노무제공거부행위를 여전히 '작위'로 전제하고 '전격성'과 '심대한 혼란 및 막대한 손해의 초래'라는 요건을 충족한 경우에 형법 제314조 제1항의 '위력'으로 해석, 적용한다는 점에서 이에 대한 논쟁은 해소되었다고 할 수 없다. 왜냐하면 2011년 대법원 판례 이후 법원의 논증방식을 살펴보면 전격성 등의 요건은 사용자의 입장에서 '예측할 수 없는 시기'에 발생한 것으로서 여전히 노동조합법상 제한규정을 위반한 경우가 형법 제314조 제1항의 구성요건이 된다는 것을 확인할 수 있기 때문이다. 이는 쟁의행위의 예방을 위하여 형법을 최고의 수단으로 투입하는 '전'근대적 법의식이 헌법재판소 결정 및 대법원 판례에 형성되어 있다는 것을 의미하며 이러한 점에서 쟁의행위형법은 헌법질서에 정합적이지 못하다는 한계를 노출함으로써 '하위 법률인 형법이 헌법을 제한한다'는 본질적인 비판에 직면하게 된다. 그러므로 쟁의행위로서 파업이 헌법질서에 정합적이기 위해서는 1. 그것의 정당성 판단은 헌법 제33조 제1항에 따라 이루어져야 하며, 2. 이러한 판단기준에 따라 정당성을 상실한 쟁의행위일지라도 노동조합법 제4조 및 제37조에 의하여 위법성이 조각될 수 있다는 논증구조가 대법원 판례에 형성되어야 한다. 물론 이러한 논증구조로부터 '쟁의행위가 언제나 형사책임으로부터 자유롭다'라는 것을 주장하고자 함은 아니다. 쟁의행위로서 파업이 적극적 불법표지, 예를 들어 폭행, 협박을 수단으로 한다거나 노동조합법상 절차규정을 위반함으로써 조합원의 민주적 의사결정이 실질적으로 확보되지 않은 경우에는 노동조합법상 벌칙조항에 의한 (형사)책임이 귀속될 수 있기 때문이다. 그러나 노동조합법상 벌칙조항이 모두 형사책임으로 예정되어 있다는 점에서 쟁의행위형법이 근로자 형법이라는 비판으로부터 벗어나기 위해서는 각각의 제한규정 위반에 상응하는 (형사)책임의 차등화 방안이 연구되어야 할 것이다. 이러한 논의가 성공적으로 이루어진다면 쟁의행위를 규율하는 노동형법은 사용자와 근로자(집단)의 공정한 관계를 형성함으로써 '노동쟁의의 예방, 해결'이라는 목적달성에 더욱 근접

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The Constitutional Court and Supreme Court ruled that strike as industrial action is construed as force in Art. 314, clause 1 of the Criminal Code. And that means the Act to regulate Strikes as Laborer's Criminal Law. After the Constitutional Court said industrial action is illegal as a rule in 1998, the legal expert of labor and criminal law are heated with argument about theory of criminal system. But the Constitutional Court said industrial action is not illegal as a rule in 2010, it seemed as get out. And the Supreme Court Decision ruled that the simple collective refusal to labor sevice is a commission and if it can meet the requirements of light-action and damage, it is interpreted as force in the Force Obstruction of Business. So that argument doesn't seem likely to be resolved anytime soon. Because looking into the argumentation means of Court since 2011, light-action is an unforeseeable time. So strike violating a regulatory porcedure is an element in Art. 314, clause 1 of Criminal Law. This means, a premodern legal consciousness that criminal law is the best method to prevent industrial action has formed a Court. In this sense, the Court stays in legal principles prohibiting employees from striking. But the act to regulate strikes is face criticism which is not consiste