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      담보신탁의 경제적 분석: 도산절연의 문제를 중심으 = Economic Analysis of the Trust for the Security Purpose

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      https://www.riss.kr/link?id=A108573310

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      국문 초록 (Abstract)

      1990년대부터 거래실무계에서 활용되기 시작한 담보신탁은, 근저당권에 비해 담보설정비용이 저렴하고, 실행절차가 간편하며, 특히 2001년부터 대법원이 일관되게 긍정하고 있는도산절연 효과로 인하여 채무자의 도산절차의 구속력을 회피하고자 하는 채권자 측의 주도로 더욱 사용례가 증가하고 있는 추세이다. 담보신탁의 도산절연을 인정할 경우 채무자가 저렴하게 자금조달 수단을 얻을 수 있어다른 채권자들에게도 일반적 이익이 될 수 있고, 궁박한 채무자가 금융을 얻기 쉬워질 수있으며, 판례의 변경은 시장참여자의 신뢰보호 문제상 큰 혼란을 가져올 수 있기 때문에대법원의 담보신탁 도산절연 판례가 그대로 유지되어야 한다는 견해가 있다. 그러나 담보신탁의 도산절연을 인정하게 될 경우 채무자의 계속기업가치가 청산가치보다 높음에도 담보신탁 채권자의 버티기 전략에 따라 회생이 실패하는 채무자가 발생하는 부작용이 있고, 그렇지 않더라도 채무자는 담보신탁 채권자에 대하여 도산절차의 구속력이라는 방패가 없어 회생절차에서 당사자들이 과다한 거래 비용을 지출하게 되는 문제가 있다. 나아가 담보신탁이 근저당권 등 다른 담보에 비해 저렴한 자금조달 수단임을 인정할 수 있는 실증적인 근거는 찾기 어렵고, 궁박한 채무자에 대해 담보신탁 제공 대가 구제금융이라는 금융특혜를 베푸는 것이 사회적으로 효율적이라고 보기도 어려우며, 판례가 법리적으로 잘못되었다면 법치주의 원칙상 이를 변경해야 하는 것이 원칙이다. 특히 담보신탁의 도산절연 판례를 변경한다고 하여 특정 시장참여자에게 감내하기 어려운 불이익이 온다고 보기 어렵고, 기존의 사례 등을 보더라도 시장은 판례 변경의 충격을 서서히 흡수하여 받아들일 수 있을 것으로 보인다. 또한 대법원은 이미 2018년 전원합의체 판결에서 판례 변경을 시사하는 판단을 한 바 있어 시장참여자가 현시점에서 판례 변경을 전혀 예상할 수 없었다고도할 수 없다. 따라서 도산법리에 맞지 않고 세계적으로도 유례를 찾기 어려운 담보신탁 도산절연 긍정 대법원 판례는 변경되어야 한다.
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      1990년대부터 거래실무계에서 활용되기 시작한 담보신탁은, 근저당권에 비해 담보설정비용이 저렴하고, 실행절차가 간편하며, 특히 2001년부터 대법원이 일관되게 긍정하고 있는도산절연 효...

      1990년대부터 거래실무계에서 활용되기 시작한 담보신탁은, 근저당권에 비해 담보설정비용이 저렴하고, 실행절차가 간편하며, 특히 2001년부터 대법원이 일관되게 긍정하고 있는도산절연 효과로 인하여 채무자의 도산절차의 구속력을 회피하고자 하는 채권자 측의 주도로 더욱 사용례가 증가하고 있는 추세이다. 담보신탁의 도산절연을 인정할 경우 채무자가 저렴하게 자금조달 수단을 얻을 수 있어다른 채권자들에게도 일반적 이익이 될 수 있고, 궁박한 채무자가 금융을 얻기 쉬워질 수있으며, 판례의 변경은 시장참여자의 신뢰보호 문제상 큰 혼란을 가져올 수 있기 때문에대법원의 담보신탁 도산절연 판례가 그대로 유지되어야 한다는 견해가 있다. 그러나 담보신탁의 도산절연을 인정하게 될 경우 채무자의 계속기업가치가 청산가치보다 높음에도 담보신탁 채권자의 버티기 전략에 따라 회생이 실패하는 채무자가 발생하는 부작용이 있고, 그렇지 않더라도 채무자는 담보신탁 채권자에 대하여 도산절차의 구속력이라는 방패가 없어 회생절차에서 당사자들이 과다한 거래 비용을 지출하게 되는 문제가 있다. 나아가 담보신탁이 근저당권 등 다른 담보에 비해 저렴한 자금조달 수단임을 인정할 수 있는 실증적인 근거는 찾기 어렵고, 궁박한 채무자에 대해 담보신탁 제공 대가 구제금융이라는 금융특혜를 베푸는 것이 사회적으로 효율적이라고 보기도 어려우며, 판례가 법리적으로 잘못되었다면 법치주의 원칙상 이를 변경해야 하는 것이 원칙이다. 특히 담보신탁의 도산절연 판례를 변경한다고 하여 특정 시장참여자에게 감내하기 어려운 불이익이 온다고 보기 어렵고, 기존의 사례 등을 보더라도 시장은 판례 변경의 충격을 서서히 흡수하여 받아들일 수 있을 것으로 보인다. 또한 대법원은 이미 2018년 전원합의체 판결에서 판례 변경을 시사하는 판단을 한 바 있어 시장참여자가 현시점에서 판례 변경을 전혀 예상할 수 없었다고도할 수 없다. 따라서 도산법리에 맞지 않고 세계적으로도 유례를 찾기 어려운 담보신탁 도산절연 긍정 대법원 판례는 변경되어야 한다.

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      9 이정선, "우리나라 저당권과 부동산담보신탁 - Mortgage와 Deed of Trust와의 비교를 중심으로 -" 연세법학회 (39) : 369-397, 2022

      10 함대영, "신탁형 자산유동화에서의 진정양도 판단" 66-84, 2010

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