집행 유예 기준의 일반 참작 사유로서 사회적 유대 관계 비판 = Die Kritik des sozialen Bunds als die Ursache der allgemeinen Berücksichtigung der Normen der Strafaussetzung

국문 초록 (Abstract)

양형 심리 절차는 형의 양정 기준 즉, 양형 기준에 의해 이루어지고 있다. 우리나라 법률에서 양형에 대해 직접적으로 언급하고 있는 규정은 형법과 법원조직법이라고 할 수 있다. 양형 기준은 크게 형종 및 형량 기준 그리고 집행 유예 기준으로 구성된다. 여기서 문제는 집행 유예 여부 결정 기준으로 일반 참작 사유 중 하나로 ‘사회적 유대 관계’ 존부 여부를 설정하고 있다는 점이다. 형의 집행 유예는 특별 예방 기능이라는 형벌 목적 달성에 있어 매우 중요한 역할을 한다. 그러나 사회적 유대 관계 존부 여부를 일반 참작 사유로 설정한 것은 타당하지 않다. 사회적 유대 관계라는 요소는 양형 조건 중에서는 ‘성행(性行)’과 ‘환경(環境)’에, 집행 유예 요건 중에서는 ‘정상에 참작할 만한 사유’에 해당될 수 있다고 보고, 형법 제51조와 제62조 제1항의 재범의 위험성을 판단하는 성격을 모두 가지고 있다고 본다. 그런데 여기서 중요한 점은 ‘사회적 유대 관계’의 성격을 어떻게 설명하든 또는 어떠한 식으로 그 평가 요소(=평가 도구)를 설정하든, 이는 미래 예측적 성격을 지니고 있다는 것이다. 이는 결국 인식 및 입증의 문제라고 할 수 있다. 그러나 이는 획일적으로 명확하게 측정할 수 없고, 유동적인 성질을 가지고 있으며, 판단 주체에 따라 편차의 정도가 심하게 차이가 날 수 있다. 이는 사회적 유대 관계의 재범 위험성 평가 요소(=평가 도구) 그리고 그 재범 위험성 판단 및 그 예측 가능성의 합리적인 의심이 없는 증명의 정도성(程度性)에 대한 우리나라 및 외국의 현주소를 보더라도 마찬가지이다. 이에 범죄인은 인간이라는 점에서 사회적 유대 관계라는 요소가 적극적 특별 예방 기능의 형벌 목적 달성에 영향이 있다고 평가할 수 있는지는 의문이다.