국토계획법상 토지형질변경허가와 건축허용성 — 대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결 —

국문 초록 (Abstract)

하나의 토지단위에서 그 지상에 건축물을 건축할 수 있는 공법적 지위를 건축허용성이라고 한다. 우리나라에서 현재 운용되고 있는 도시계획은 건축허용성을 결정하고 공시하는 기능을 완결적으로 수행하지 못하는 한계를 가지고 있는데다가, 건축법상 인허가의제조항과 같은 복잡한 제도가 더하여져 실제 건축규제에서 작동되고 있는 건축허용성의 개념과 기능을 이해하는 것은 매우 어렵다. 이에 따라 대지의 건축허용성을 간과한 채로 건축허가가 재량행위인가 기속행위인가 또는 기속재량행위인가를 결론짓고자 하는 혼란스러운 논의가 지속되어 왔다.
건축행위의 공법적 규제에 관한 우리 대법원 판례는 도시계획의 핵심기능으로서 건축허용성의 인식이라는 관점에서 일련의 법리적 진전의 과정을 거쳐 왔다. 대상판결 선고 이전까지 우리 판례는 행정청이 건축허가절차에서 건축허용성의 부여가 필요한 토지에 대한 일정한 재량권을 행사할 수 있는 공간을 확보하기 위한 꾸준한 법리적 노력을 기울여 왔지만, 건축허가와 구별되는 독자적인 도시계획적 기능으로서 건축허용성의 개념과 그 결정 방식을 명료하게 인식한 것은 아니었다.
대상판결은 그동안 학계에서 주장되었던 건축허용성의 개념을 명시적으로 받아들임으로써 건축행위의 공법적 규제에 관한 중요한 법리적 진전을 이루었다고 평가된다. 대상판결의 선고를 통하여 판례는 마침내 건축허용성의 개념을 명시적으로 인정하고, 이를 건축허가절차와 분리하여 인식하였다. 이로써 종래 건축허가와 건축허용성의 문제를 혼화하여 하나의 규제 또는 허가요건의 문제로 부정확하게 인식하는 전제 위에서 전개되던 기존의 논의의 틀에서 벗어나, 건축허가가 신청된 대지의 건축허용성부터 판단한 후에 비로소 건축허가요건을 심사할 수 있다는 원리를 확인함으로써 체계적인 제도 운용의 지평을 열었다. 또한 도시계획의 기능에 대한 정확한 이해를 바탕으로 현실의 법 실행과 판례 사이에서 좁혀지지 않았던 간극을 해소하였다.
그와 동시에 대상판결은 향후 우리 판례가 해결하여야 할 과제도 함께 시사하고 있다. 건축허가의 법적 성질에 관한 현재의 대법원 판례는 건축허가가 원칙적으로 기속행위에 해당한다는 입장과 원칙적으로 재량행위에 해당한다는 상반되는 두 가지 입장을 동시에 가지고 있다. 향후 전합 판결을 통하여 하나의 입장으로 정리될 필요가 있다. 판례의 입장이 분기(分岐)하는 문제가 발생하게 된 근본적 원인은 국토계획법이 개발행위허가의 대상으로 ‘건축물의 건축’을 포함하고 있는 입법의 오류에 있다. 입법론으로 토지의 형질변경허가와 토지 분할허가는 건축허용성을 부여하는 처분이므로 개발행위로 규정하는 것이 타당하지만, 건축물의 건축행위는 개발행위에서 제외하는 것이 옳다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The legal status that allows a single unit of land to build a building on the ground is referred to as development permission. Since urban planning currently operating in Korea has the limitation of not being able to completely determine and disclose development permission, it is very difficult to understand the concept and function of development permission operating in actual building regulations. As a result, confusing discussions have continued to conclude whether building permission is a binding act or a discretionary act.
The Supreme Court"s cases on the public law regulation of building practices have undergone a series of legal advances in terms of the perception of development permission as a key function of urban planning. Prior to the ruling in this paper, the court did not clearly recognize the concept of development permission and its decision method as an independent urban planning function that distinguished from building permits, although it had made steady legal efforts to secure space for certain discretion in the construction permit process.
The ruling in this paper is said to have made significant legal progress on the legal regulation of architectural behavior by explicitly accepting the concept of development permission, which has been claimed by academia. Through the ruling in this paper, the court finally explicitly recognized the concept of development permission and recognized it separately from the building permit procedure. As a result, it opened the horizon for Systematic regulatory operations by confirming the principle that building permit can be reviewed only after judging the development permit on the site where the building permit was applied. Furthermore, based on an accurate understanding of the functions of urban planning, the gap that had not been narrowed between the practice of law and the judicial precedents was resolved.
At the same time, the ruling in this paper also suggests the challenges that our court have to solve in the future. The current Supreme Court precedent on the legal nature of building permits has two opposing positions at the same time: building permits are in principle a binding act and a discretionary act. It needs to be organized into one position in the future. The fundamental cause of the problem of diverging the position of precedents is the error in legislation that the National Land Planning Act includes “Construction of buildings” as the subject of permission for development activities. Permission of characteristic transfer of land and permission of subdivision of land is a measure that grants development permission, so it is reasonable to define it as an act of development, but it is right to exclude construction of buildings from development activities.

목차 (Table of Contents)

• 국문초록
• Ⅰ. 서론
• Ⅱ. 건축허용성의 의의와 법적 성질
• Ⅲ. 인허가 의제조항
• Ⅳ. 판례의 변천 과정과 대상판결의 의의
• Ⅴ. 여론 - 그 밖의 쟁점들
• Ⅳ. 결론
• 참고문헌
• Abstract

참고문헌 (Reference)

1 박정훈, "행정법의 체계와 방법론" 박영사 2005

2 김동희, "행정법" 박영사 2015

3 배기철, "한 일 도시계획법과 지적의 비교연구-건축허용성과 건축단위를 중심으로-" 서울대학교 2021

4 김종보, "토지형질변경허가의 법적 성질" 한국행정판례연구회 11 : 383-422, 2006

5 지종덕, "지적의 이해" 기문당 2015

6 박건우, "도시계획과 수용토지의 보상" 한국행정판례연구회 24 (24): 361-407, 2019

7 김종보, "건축허용성의 부여와 반영" 법학연구소 53 (53): 145-173, 2012

8 김종보, "건축허가에 존재하는 재량문제" (3) : 1998

9 최계영, "건축신고와 인ㆍ허가의제" 행정법이론실무학회 (25) : 165-193, 2009

10 김종보, "건설법의 이해" 도서출판 피데스 2018

11 문중흠, "開發行爲許可가 擬制되는 建築許可 拒否處分에 대한 司法審査 基準 및 審査强度" 한국행정판례연구회 23 (23): 353-401, 2018

12 김종보, "現代 公法學의 課題: 晴潭崔松和敎授 華甲記念論文集" 박영사 2002

13 김종보, "建築法과 都市計劃法의 關係" 26 (26): 1998