建築規制法理에 관한 硏究 = (A) study on the legal theory of constrution regulations

국문 초록 (Abstract)

建築은 建築物을 신축.증축.개축.재축 또는 이전하는 것을 말하는 바, 이와 같은 건축물의 건축은 公共의 安寧(o¨ffentliche Sicherheit) 또는 公共의 秩序(Ordnung)에 영향을 줄 수 있다는 점에서 19세기에는 建築警察法(Baupolizeirrecht)의 규제의 대상이 되어 왔었다. 오늘날에 있어서도 건축규제법은 여전히 危險防止(Gefahenabwehr)를 목적으로 하고 있으나, 헌법상의 복리국가주의에 따라 공공복리의 증진을 목적으로 하고 있다. 따라서 건축물의 안전, 기능 및 美觀에 대하여 공법적규제를 행하는 것은 공공복리의 증진을 도모하기 위한 복리행정작용에 속하게 되었다. 그런데 건축물은 토지위에 존재하지 않을 수 없는 屬性을 지니고 있기 때문에 토지에 관한 규제법과는 불가분의 관계에 있다고 하지 않을 수 없다. 그러므로 건축규제 역시 국토의 효율적 이용을 도모하기 위한 규제적 범위내에서 행하지 않을 수 없게 되는 것이다. 그러나 건축규제법은 그 자체가 전문성, 기술성을 지닌 법영역에 속하고, 사회적 변화에 따른 건축업무에 관한 현실적 문제에 대응하기 위하여 번번한 개정을 하지 않을 수 없었기 때문에 그에 대한 이해가 쉽지 않을 뿐만 아니라 건축규제법리의 구성은 물론 체계화가 이루어 지지 못하였다. 따라서 본 논문에서는 건축규제에 관한 실정법상의 규제수단이 지닌 문제점을 분석하고 그 건축규제법리에 대한 행정법학적 접근에 있어 지향하여야 할 이론적 방향을 제시함에 연구목적을 두었다. 이와 같은 연구목적을 달성하기 위해서 본 논문은 제1장 서론, 제2장 건축규제에 관한 일반적 고찰, 제3장 건축규제법의 규제수단, 제4장 건축규제와 권리구제, 제5장 건축규제법의 문제점과 개선방안, 제6장 결론 등의 6개장으로 구분하여 접근하였다.
연구의 결과 현행법상의 건축규제법리는 생활공간규제을 위한 규제행정법리와 그 법리적 체계내에서 구체적 건축행위를 제한하는 法理로 이원적으로 전개되고 있음을 알 수 있었다. 즉, 건축행위는 건축법상의 垈地위에서 건축물의 건축으로 나타나고, 그 垈地는 결국 토지 내지 생활공간을 의미하기 때문에 그에 관한 규제법리가 이원적으로 구성되지 않을 수 없는 것이다. 생활공간규제법의 하나인 국토건설종합계획법은 국민의 복리향상을, 국토이용관리법은 양호한 생활환경의 확보와 국토의 균형발전을, 도시계획법은 공공의 안녕질서와 공공복리의 증진을 각각 목적으로 규정하고 있으며, 건축법 역시 공공복리의 증진을 건축규제의 목적으로 규정하고 있다. 따라서 건축규제법이 지향하는 행정목적의 면에서 보면 규제행정법이나 건축관계법은 차이가 없다. 따라서 이 양 법영역을 이론적으로 체계화하는 것이 바람직하지만, 토지의 계획적 이용과 그 합리화를 위한 用途地域, 用途地區, 用途區域의 지정을 통한 건축행위에 대한 규제에 대해서는 규제행정법의 범주내에서 이론이 체계화되어 있으나, 구체적 건축행위에 대한 규제행정을 의미하는 건축행정에 대해서는 학문상의 이론정립이 되지 않고 있음은 물론 행정법각론의 영역에서 다루어지지도 않고 있는 실정이다. 그러나 건축규제에 관한 실정법을 해석함에 있어서 개별법 상호간의 관련성을 소홀히 하는 것은 법리의 일관성 또는 체계의 유지라는 측면에서 문제가 없는 것이 아니기 때문에 건축규제법리는 일원적으로 구성하는 것이 타당하다고 본다. 특히 건축물의 건축행위에 대한 규제에 대해서는 이론적 접근보다는 건축실무가나 技術官僚들이 실무적 또는 현실적 필요에 따라 그 기술적 적용문제에 관심을 두어 왔었기 때문에 규제법리의 형성이 미비한 행정법학의 일 영역이라고 하지 않을 수 없는 것이다. 건축관계법규 역시 행정법이므로 행정법학의 이론적 「도그마」내에서 연구되고 이론적 體系化가 이루어 져야 하는 것이다. 이와 같이 建築行爲를 규제하는 건축관계법규에 대하여 특별행정작용접의 일 영역으로 이론적 체계화를 시도하는 경우에 그것을 복리행정법의 영역으로 볼 것인지 아니면 규제행정법의 영역으로 볼 것인지 또는 재산권행사에 관한 규제행정이라는 점에서 공용부담법의 영역으로 볼 것인지의 문제가 따른다. 위에서 이미 지적한 바와 같이 건축행위의 규제는 일차적으로는 규제행정법에 의하여 규율되고, 이차적으로 개개의 건축행위에 대한 구체적 규제가 건축관계법규에 의하여 행하여지고 있으나, 이 양자의 관계는 유기적인 관련성을 지니고 있기 때문에 그 체계상 별개의 행정영역으로 보고, 각각 그 독자적인 법리를 구성하는 것은 바람직하지 못하다고 할 수 있다. 따라서 건축규제법리는 규제행정법의 영역에 포함시켜 일원적인 관점에서 그 체계화를 도모하여야 할 것이다. 이와 같이 일원적 입장에서 건축규제법리를 구성하는 경우에는 그것은 생활환경규제법과 유기적 관련하에 있는 하위의 영역으로 파악되어야 함을 주장하였다. 아울러 建築規制法理는 생활공간에 대한 規制行政法의 일 領域으로 파악하고 접근하여 이론의 체계화가 이루어 져야 한다는 점을 주장하였으며, 아울러 현행 건축관계법규가 규정하고 있는 건축허가제, 공사감리제, 사용검사제, 의무이행확보수단 등이 지닌 문제점에 대한 개선방안을 모색함에 있어서도 규제행정법의 범주에서 일원적 접근방법에 의하여 행하여 져야 한다는 점을 지적하는 것으로 결론에 갈음하였다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Because the construction means new constuction, enlargement. improvement, reconstruction of a bulding, it was subject to restrictions of Baupolizeecht in the 19th century in respect that the construction of a structure would have an effect on O¨ffentliche Sicherheit and Ordnung (public peace and order). Today the Building Ordinance still purposes the prevention of risks(Gefahrenabwehr) at the same time it also aims at an increase of public welfare under the constitutional welfare statism. Accordingly it include the wefare administration measures for the promotion of public welfare to execute the regulations of public law on security, function and beauty of structures. However, we can not say it has no relation with the restriction ordinance on lands because buildings cannot exist without lands. So the Building Ordinance has to be executled within the range of law for the promotion of the efficient use of the nationa1 land. Because the Bulding Ordinance is one of those rules which have the specialty and technique in themselves and have experienced inevitable frequent amendments to cope with the actual problems stemming from social transiticons, it is not easy to understand and its compositiom is not systematized. Therefore the purpose of this thesis is to analyze the problems of restriction measures of the positive law for the construction restriction and to introduce the theoretical direction for which we must head, in administrative jurisprudential approach to those principles of the Building Restriction Ordinance.
In this study we can come to the conclusion that the principle of the current Building Ordinance dualistically evolves to the principle of Restriction Administration law to restrict life space and to the principle of Restriction Ordinance on the tangible construction on the basis of the principle of law. In other words, Since the construction is specified as the consruction of a bulding on the ground under the Building law and the ground means territory (of life space, the Restriction Ordinance can- not help being composed dually.
The Comprehensive Program Law on National Land Construction, one of life space restriction law, aims at promotion of public we1fare; the Land Use and Management Law, at security of satisfactory life environment and balanced development of land the Town planning and Zoning Act, at public peace and order and promotion of public welfare, and the Bulding law, a t promotion of public welfare as the goal of the Building Restriction. Accordingly, in respect of the Adminstrative goals which the Building Restriction ordinance is made for, there are no differences between the Restriction Administration law and Construction relatfed rules. So it is plausible to systematize theoretically these two areas of both laws. However even systematized are the Restrictions on the construction through the appointment of use-region, use-district and use- block, because the planned use and rationalization of land, Archetecture administration, which means restritive administration about the actual construction, is neither handled in the area of administrative rule nor its theoreticcal thesis is academically completed. In order to translate current rules for the Building Restriction, it is proper to unitarily compose the principle of the Biulding Restriction Ordinance because, if we neglect the relevancy between distributive rules, several problems will appear in the aspects of consistency in principle of law and maintenance of organization.
Especially in case of the restriction on the construction of a building, the formation of principle of restriction is unprovided because construction workers and technical officials have put their interests in the technical application affairs as needed practically or actually, brushing away the theoretical approach.
The construction related rule is an administrative rule. It should be studied in theoretical dogma of Administrative Jurisprudence and its theoretical system atization should be completed. When we try to theoratically systematize the Construction-related rule into the range of Special Administratve Operation Rule, we are in a dilemma whether we should consider it as the Welfare administration Act, the restriction administrative rule or the law of public responsiblity in terms of administrative restriction on exercise of property right
As pointed out above, restriction on construction work is primarily controled by the restriction administrative rule, and then concrete restriction against the individual constrution works is executed by the construction relate1 laws and regulations. However, can be undesirable that they compose distinct principle of law respectively.
The principle of the Building Restriction Ordinance should take a mea- sure with a view to its systematization in the unitary point of view of being included to the area of restriction administrative rule. When we construct the principle of the Building Ordinance, it should be grasped as the subordinate rule which is organically relative to life environment restriction law. Additionally the principle of the Building Ordinance should be understood, approached, and theoretically systematized as the part of restriction administrative rule on life space. In conclusion, when we seek the reform measure of problems resulted from the Building per- mit system, the Construction Supervision system, the Use Inspection system and the Obligation Performance Guarantee measure which is stipulated in the current construction-related laws and regulations, it should be done by unitary approach within the category of the restriction administrative rule.

목차 (Table of Contents)

• 목차 = ⅴ
• 第1章 序論 = 1
• 第1節 硏究의 目的 = 1
• 第2節 硏究의 範圍 및 方法 = 4
• 第2章 逮築規制에 관한 一般的 考察 = 6
• 第1節 建築規制의 法的 根據 = 6
• Ⅰ. 建築規制의 沿革 = 6
• Ⅱ. 建築規制의 憲法的 根據 = 8
• Ⅲ. 建築規制의 個別法的 根據 = 10
• Ⅳ. 建築規制法의 內容 = 11
• 1. 建築法 = 11
• 2. 都市計劃法 = 12
• 3. 建築士法 = 13
• 4. 建設業法 = 14
• 5. 住宅建設促進法 = 14
• 6. 外國法과의 差異點 = 15
• Ⅴ. 外國의 立法例 = 19
• 1. 英美法系 國家 = 19
• (1) 英國 = 19
• (2) 美國 = 20
• 2. 大陸法系 = 22
• (1) 프랑스 = 22
• (2) 獨逸 = 23
• (3) 日本 = 34
• 第2節 建築規制法의 特性 = 36
• Ⅰ. 形式上 特性 = 37
• 1. 黍任立法의 형식 = 37
• 2. 行政規則의 형식 = 37
• Ⅱ. 內容上의 特性 = 40
• 1. 政治性과 指導性 = 40
• 2. 手段性과 技術性 = 40
• 3. 綜合性과 計劃性 = 41
• Ⅲ. 手段上의 特性 = 41
• 1. 行政指導 = 42
• 2. 行政計劃 = 44
• 3. 問接的 規制 = 45
• (1) 公示地價制度 = 46
• (2) 土地去來許可制 = 47
• 第3節 建築規制法上의 義務 및 義務履行確保手段 = 55
• Ⅰ. 建築關係人의 義務 = 55
• 1. 建築主의 義務 = 55
• 2. 工事施工者의 義務 = 56
• 3. 工事監理者의 義務 = 57
• 4. 設計者의 義務 = 58
• 5. 建物所有者 및 管理者의 義務 = 58
• Ⅱ. 義務履行確保手段 = 59
• 1. 行政强制 = 59
• 2. 行政罰 = 61
• 第3章 建築規制法上의 規制手段 = 62
• 第1節 규제수단의 일반적 고찰 = 62
• Ⅰ. 序說 = 62
• Ⅱ. 垈地에 대한 制限 = 63
• 1. 垈地와 道路와의 關係 = 63
• 2. 垈地의 安全 및 美觀을 위한 制限 = 64
• 3. 垈地 最小面積의 制限 = 64
• Ⅲ. 建築物에 대한 制限 = 65
• 1. 證路內의 建集制限 = 65
• 2. 建築線에 의한 建築制限 = 66
• 3. 建蔽率에 의한 建築制限 = 66
• 4. 容積率에 의한 建築制限 = 67
• 5. 垈地안의 住居室間確保를 위한 制限 = 67
• 6. 建築物 높이제한 = 68
• 7. 建築物의 構造 및 材料에 대한 制限 = 69
• 8. 建築設備에 대한 制限 = 69
• 9. 其他 制限 = 69
• 第2節 建築許可制에 의한 建築規制 = 70
• Ⅰ. 建築許可制度의 存在理由 = 70
• Ⅱ. 建築許可의 槪念 = 71
• Ⅲ. 建築許可의 적용범위 = 76
• 1. 건축허가가 요구되는 지역 = 76
• 2. 建築許可가 요구되는 建築行爲 = 77
• Ⅳ. 建築許可의 性質 = 78
• Ⅴ. 建築許可의 對象 = 78
• Ⅵ. 建築許可의 節次 = 80
• 1. 建築許可의 申請 = 80
• 2. 申請에 대한 審査 = 81
• 3. 許可節次에 대한 특칙 = 81
• 4. 問題點 = 82
• Ⅶ. 建築許可의 效果 = 83
• 1. 일반적 효과 = 83
• 2. 建築法上 效果 = 83
• 第3節 工事監理制에 의한 規制 = 85
• Ⅰ. 工事監理의 意義 및 對象 = 85
• 1. 意義 = 85
• 2. 工事監理의 對象 = 85
• Ⅱ. 工事監理者 指定節次 = 86
• Ⅲ. 工事監理業務의 內容 = 86
• Ⅳ. 工事監理 方法 = 87
• Ⅴ. 使用檢査와 假使用承認 = 88
• 1. 使用檢査 = 88
• 2. 假使用 承認 = 89
• 第4節 行政計劃에 의한 規制 = 90
• Ⅰ. 地域에 의한 建築測限 = 91
• 1. 都市 이외의 地域에 대한 建築制限 = 92
• (1) 聚落地域 = 92
• (2) 耕地地域 = 92
• (3) 出林保全地域 = 92
• (4) 工業地域 = 92
• (5) 自然環境保全地域 = 93
• (6) 觀光休養地域 = 93
• (7) 水産資源保全地域 = 93
• (8) 開發促進地域 = 93
• (9) 留保地域 = 93
• 2. 都市地域에 대한 建築制限 = 94
• (1) 專用住居地域 = 94
• (2) 一般住居地域 = 94
• (3) 準住居地域 = 95
• (4) 中心商業地域 = 96
• (5) 一般商業地域 = 96
• (6) 近隣商業地域 = 97
• (7) 流通商業地域 = 98
• (8) 專用工業地域 = 98
• (9) 一般工業地域 = 98
• (10) 準工業地域 = 99
• (11) 保全緣地地域 = 100
• (12) 生産緣地地域 = 100
• (13) 自然緣地地域 = 101
• Ⅱ. 地區에 의한 建築制限 = 101
• 1. 風致地區 = 102
• 2. 美觀地區 = 102
• 3. 高度地區 = 102
• 4. 防火地區 = 102
• 5. 保存地區 = 102
• 6. 駐車場整備地區 = 103
• 7. 空港地區 = 103
• 8. 施設保護地區 = 103
• 9. 都市設計地區 = 103
• 10. 아파트 地區 = 103
• 11. 防災地區 = 104
• Ⅲ. 區域에 의한 建築制限 = 104
• 1. 特定施設制限區域 = 104
• 2. 市街化調整區域 = 104
• 3. 詳細計劃區域 = 105
• 4. 廣域計劃區域 = 105
• 5. 開發制限區域 = 105
• 6. 都市再開發區域 = 106
• 第5節 資格, 免許制度에 의한 規制 = 106
• Ⅰ. 建築士資格制度 = 107
• 1. 建築士 資格의 取得 = 107
• 2. 建築士 資格의 消滅 = 107
• 3. 建築士의 權利 = 108
• 4. 建築士의 義務 = 108
• Ⅱ. 建設業免許制度 = 109
• 第4章 建築規制와 權利救濟 = 111
• 第1節 槪說 = 111
• 第2節 損害塡補 = 113
• Ⅰ. 損害賠償 = 113
• Ⅱ. 損失補償 = 115
• 1. 損失補償의 意義 = 115
• 2. 損先補償의 根據 = 116
• (1) 理論的 根據 = 116
• (2) 實定法的 根據 = 117
• 3. 損失補償의 與否 = 119
• 4. 損失補償의 基準 = 122
• 第3節 行政爭訟 = 126
• Ⅰ. 都市計劃決定에 대한 行政爭訟 = 126
• 1. 行政爭訟可能性 = 126
• 2. 行政爭說上 問題點 = 127
• (1) 원고적격문제 = 127
• (2) 事情判決의 문제 = 128
• Ⅱ. 建築許可 또는 不許可處分에 대한 行政爭訟 = 128
• 1. 取消할 수 있는 建築許可의 경우 = 129
• 2. 無效의 建築許可의 경우 = 134
• 3. 瑕疵있는 不許可處分에 대한 救濟 = 135
• 第5章 建築規制法의 問題點과 改善方案 = 137
• 第1節 建築規制法의 問題點 = 137
• Ⅰ. 實定法 體系上의 問題點 = 137
• 1. 法規定 餞系상의 문제점 = 137
• 2. 法規定 相互間의 矛盾 = 138
• 3. 法體系의 統一性의 缺如 = 139
• Ⅱ. 規制手段의 問題點 = 140
• 1. 建築許可制의 문제점 = 140
• 2. 工事監理制度의 문제점 = 143
• 3. 使用檢査制度의 문제점 = 143
• 4. 義務履行 確保手段의 문제점 = 144
• 5. 建築士 制度의 문제점 = 144
• 6. 建設業 免許制度의 문제점 = 145
• 7. 住宅 供給制度의 문제점 = 145
• Ⅲ. 權利救濟의 問題點 = 148
• 第2節 建築規制法의 改善方案 = 148
• Ⅰ. 實定法體系의 모순점에 대한 개선방안 = 148
• Ⅱ. 規制手段의 問題點에 대한 改善方案 = 149
• 1. 建築許可制의 개선방안 = 149
• 2. 工事監理制의 개선방안 = 149
• 3. 使用檢査制의 개선방안 = 150
• 4. 義務履行 確保手段의 개선방안 = 150
• 5. 建築士制度의 개선방안 = 151
• 6. 建說業免許制度의 경우 = 151
• 7. 住宅供給制度의 개선방안 = 152
• Ⅲ. 權利救濟의 問題點에 대한 改善方案 = 153
• 第6章 結論 = 155
• 參考文獻 = 158
• Abstract = 168