공동주택 분양자의 정보제공(설명)의무와 수분양자의 자기결정권 - 거래적 불법행위책임과 계약책임의 성립 여부에 대하여 - = A Study on Informed Consent in Condominium Sale and Buyer’s Autonomy Right - On the Focus of Transactional Tort and Contract Liability -

국문 초록 (Abstract)

우리나라는 도시생활의 주거 또는 상업시설의 수요를 거의 집합건물로 해결하고 있다. 이와 같은 집합건물의 분양과정에서 분양자와 수분양자 사이에 계약의 법리가 적용됨은 물론이고, 분양계약의 체결과정에서도 양자 사이에 무기(경제력, 정보력 등)의 평등 원리가 적용되어야 함은 당연하다. 이와 같은 무기의 평등이 유지되지 아니할 때 상대적으로 약자에 놓인 수분양자의 자기결정권을 보호하기 위하여 분양자의 정보제공(설명)의무가 더욱 중시된다. 따라서 집합건물의 분양계약에 있어서 분양자의 정보제공(설명)의무와 수분양자의 자기결정권을 보호하기 위해서는 다음과 같은 책임법리의 전개 및 반성이 필요하다.
첫째, 무기의 불평등 관계를 해소하면서 계약법리를 적용하는 생활영역으로서 먼저 의료계약을 들 수 있다. 이미 의료사고책임법상에서 설명의무(informed consent)의 이행여부가 의료인의 중요한 행위의무의 하나로 자리매김 되었고, 그와 같은 설명의무의 충실한 이행에 바탕을 둔 환자의 자기결정권 보호가 자기책임의 원리의 토대로 이미 정착되었다는 점은 주지의 사실이다.
이와 같은 법리는 공동주택의 분양계약의 경우도 마찬가지이다. 우리나라와 같이 선분양 후시공의 형태가 보편화된 분양계약에서는 분양자의 설명의무가 더욱 중시된다. 즉 분양자는 수분양자에 비하여 막강한 경제력과 정보력을 가진 계약 당사자이고, 그에 비하여 수분양자는 분양자보다 상대적 열위에 놓여있는 것이 사실이다. 따라서 수분양자는 분양자가 제공한 정보(설명)를 믿고 계약체결 여부를 결정할 수밖에 없다. 따라서 분양자가 제시한 분양가격, 분양당사자의 의무, 입주예정일 그리고 소유권이전등기시기 등에 대하여 분양계획서에 따를 것인가 여부만을 결정하게 되고, 더 나아가 분양광고의 내용이나 건축계획 등에 대해서는 분양자가 일방적으로 설명ㆍ제공하고 수분양자는 분양계약을 체결할 것인가 여부만을 결정할 뿐 구체적인 계약내용을 결정할 지위에 놓여있지는 않다. 따라서 수분양자의 자기결정권을 보호하기 위한 분양자의 정보제공(설명)의무의 충실한 이행여부는 계약의 이행 여부를 판단하는데 핵심적인 요소로 작용한다. 최근 개정ㆍ시행된 민법 제436조의2 제1항에서 채권자로 하여금 보증계약의 체결 여부 또는 그 내용에 영향을 미칠 수 있는 주채무자의 채무관련 신용정보를 보증인에게 알려주도록 규정한 것은 대단히 고무적이고, 현대계약법이 지향하는 무기의 평등 확보를 위해서도 바람직하며, 이와 같은 계약법의 현대적 지향점은 공동주택의 분양계약의 경우에도 마찬가지이다.
따라서 분양자는 건축행위를 통하여 영리를 추구하는 상인이라는 이유만으로 청약을 유인하기 위하여 다소 과장된 광고를 제공하였다 하더라도 그것이 사회적으로 용인될 수 있는 한 과장광고에 해당하지 않는다는 안일한 판단은 공동주택 분양계약의 특성을 간과한 것이다.
둘째, 한국 대법원은 분양계약의 교섭과정에서 제공된 설명이나 정보는 청약의 유인에 지나지 않기 때문에, 그것이 바로 계약내용을 구성하는 것은 아니라는 입장을 취하고 있다. 그러나 계약체결 이전에 제공된 설명이나 정보를 바탕으로 분양계약의 체결에 이르기 때문에 계약교섭과정에서 제공된 정보나 설명은 분양계약의 체결을 지향한 의사표시라 할 것이므로 분양계약의 채무내용으로 포섭된다...

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Today, it is required informed consent to seller in sale of goods in case of imbalance of their weapon(economic power or intelligence capacities etc.). Condominium so is the case of contract. This thesis studied whether it is admitted to make reparation for alimony, furthermore property damages.
Generally, it is accepted to compensate on alimony based by infringement of autonomy right, but it is denied about property damages in judicial cases. And so, I considered on judicial judgement tendencies from cases of Japanese and Korean Supreme Court.
I got to the conclusion as follows: (1) As is well know, informed consent is, on the medical liability law, was first established. It is recognized as a prerequisite for a patient's right to protect self-determination, moreover it will be consequences to the principle of self-responsibility.
Such a doctrine is also the case of a condominium sale contract. In the case of marketing method of the condominium construction after the previous sale is generalized as South Korea, informed consent in the sale contract is especially important. Buyer is only to determine whether he enter into a contract with confidence in the information(description) to be provided by seller.
Recently, it is to pay attention to Korea Civil Code §436-2 ①(amended) that creditors must be faithfully described guarantor for the information about debtor’s credit.
(2) Sellers are not a few who, because they are a merchant to pursue a profit, entice buyer into contracting by overissue with unconfirmed information or excessive advertising such as the surrounding environment and architectural plan.
But, because buyers are supposed to determine that there is no or not to conclude a sale agreement based on the contents which is provided from the seller, if entered into a contract, buyers will bear payment obligations as a party to the contract of sale of a particular condominium to be completed in the future. If it is not completed as advertising or explanation provided at the stage of pre-sale contract, it is possible to civil liability occurs.
(3) Korean Supreme Court take a stance only a description of the offer or incentive information provided in the course of pre-sale contract negotiations, for that reason it has taken the position that it is not just what constitute a contract obligations. However, the information and descriptions would be desirable to constitute contract-oriented intention, because buyers make a contract on the basis of a description or information to be provided by seller. Therefore, it is not meaningful discussion or explanation whether they are contract contents or not.
(4) In general, if seller violated the informed consent, the court may cease to recognize the alimony to buyer. Such a thing is also true of Japan. But, the leading cases of Korean Supreme Court have been a trend to recognize compensation for the property damage, as well as alimony. This trend is thought to be due to taking the case of Korea, because it is usually taken of marketing method of the condominium construction after the previous sale.
Therefore, the faithful fulfillment of informed consent from seller is desired in the process of pre-sale contracts. This is the same no matter whether configured as tort liability or default liability.

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