권리성의 인정과 회복할 수 없는 손해— 대상결정 : 대법원 2010. 8. 25. 자 2008마1541 결정 — = A Study on the Conceptualization of Interest as a Right and Irreparable Injury

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

This Korean Supreme Court’s ruling on a business interest is estimated to create a new kind of right by conceptualizing the business interest as right(like right on the business method). The Court continues ruling in the same way on the similar subject matters since then. The Court has taken very firm stance to limit injunctive protection only to the victim who is interfered with her/his proprietory interest and the like(opt-in protection). After full lengthy analysis on the above ruling I insist on the crucial change of the approach from opt-in protection to opt-out protection by endowing almost all aggrieved victim with injunctive protection. By doing this, our private law enforcement system may enhance the total social welfare more allocative-efficiently. The Court’s ruling wrongfully recognized irreparable injury on the business interest as a kind of requirement of injunctive relief. Irreparable injury rule had been molded in the medieval England era when its court system was divided with two, the king’s courts and the equity court, and has been almost given up.
Injunctive relief has been misunderstood as a legal effect of damages in Korea for the influence of the Japanese legal scholarship. The Korean Ministry of Justice proposed several times bills including the relevant provisions based on the above misbelief. I insist that the Court should not review the injunctive cases requiring to show irreparable injury on the interest. Instead the Court should try to find capability, necessity, and adequacy on the cases before endowing the aggrieved party with injunctive protection.

국문 초록 (Abstract)

대상결정은 영업의 이익을 법률상 보호할 가치가 있는 이익으로 인정하면서 그 침해행위에 대한 금지청구를 인용하였다. 최근에는 본안사건으로 매우 유사한 사안의 같은 취지의 판결까지 선고되었다. 그래서 대상결정을 분석해 보았다. 그 결과 선택적 권리성 인정(opt-in) 방식을 채택하고 있는 대한민국에서도 실로 오랜만에 영업권이란 새롭고 독자적인 권리를 인정하였다는 사실을 알 수 있었다. 이런 과정에서 선택적 권리성 인정 방식보다는 포괄적 권리성 인정 방식이 권리자의 의사에 의하지 않는 비자발적 권리이전의 가능성을 차단해 줌으로써 자유롭고 합리적인 개인의 의사에 의해 자발적인 거래가 이루어짐으로써 자원을 배분적으로 효율적으로 활용할 수 있는 최상의 방법이란 것을 알 수 있었다. 대상결정이나 인격권 인정의 대법원판례 등에서도 대법원은 ‘회복할 수 없는 손해’라는 요건이 마치 필요한 것처럼 설시하는 경우가 있으나, ‘회복할 수 없는 손해’라는 요건은 보통법계 국가에서 재판제도 발전의 과정에서 형성된 법원칙으로 보통법원과 형평법원이 통합되는 등 제도의 변화에 따라 폐기된 법원칙에 불과하여 무분별한 도입은 자제되어야 한다. 더구나 금지청구권을 불법행위의 법률효과로서 접근하는 시도도 병렬적 관계의 구제수단을 수직 계열화하는 오류를 범하고 있다.
따라서 대법원은 현재 또는 장래의 권익 침해에 대해 금지청구권을 인정함으로써 좀 더 적극적으로 권리성을 인정할 필요가 있고, 나아가 금지청구권을 인정함에 있어 ‘회복할 수 없는 손해’라는 요건 보다는 가능성, 필요성, 적정성과 같은 보다 직접적인 사정을 요건으로 삼아 심사할 필요가 있다. 또한 금지청구권을 입법적으로 도입함에 있어 불법행위와는 독립된 별개의 권리 침해에 대한 구제수단의 일종으로 도입하여야 하며, ‘회복할 수 없는 손해’라는 요건보다는 가능성, 필요성, 적정성이란 보다 밀접한 요건을 규정해 도입할 필요가 있다.

참고문헌 (Reference)

1 四宮和夫, "不法行爲" 靑林書院 1990

2 이철송, "회사법강의" 박영사 2018

3 한국환경법학회, "환경권 보장을 위한 제도선진화 방안 마련 연구 최종보고서" 2017

4 나지원, "인터넷포털 광고방해사건에 관한 법적 쟁점" 7 (7): 2011

5 김관식, "인터넷상에서 광고의 차단ㆍ삽입과 그 법적문제 - 지적재산권법과 불법행위법의 경계 -" 한국비교사법학회 17 (17): 405-450, 2010

6 김병일, "인터넷 웹페이지에서의 광고의 삽입ㆍ차단 등을 둘러싼 법적 문제 -대상판결:대법원 2010.8.15.자2008마1541결정-" 사법발전재단 1 (1): 45-74, 2011

7 박찬운, "인권법" 한울 2008

8 박시훈, "위법행위에 대한 금지청구권의 연구 - 위법성 판단의 문제를 중심으로 -" 한국민사법학회 71 : 49-82, 2015

9 최대권, "영미법" 박영사 2003

10 이시윤, "신민사집행법" 박영사 2016

11 송덕수, "신민법강의" 박영사 2018

12 김주수, "신고채권각론" 1986

13 문진규, "소비자피해구제의 사전예방원리-유지청구권(Injunction)에 대하여-" 영남대학교 법학연구소 6 (6): 2000

14 최기원, "상법학신론(상)" 박영사 2009

15 정찬형, "상법강의(상)" 박영사 2009

16 송오식, "불법행위의 효과로서 금지 및 예방청구권 －대법원 2010. 8. 25.자 2008마1541 결정－" 법학연구소 31 (31): 519-558, 2011

17 남윤봉, "불법행위의 유지청구" (17) : 2000

18 김상중, "불법행위의 사전적 구제수단으로서 금지청구권의 소고 - 대법원 2010.8.25.자 2008마1541 결정에 관한 평석 -" 한국비교사법학회 17 (17): 141-172, 2010

19 위계찬, "불법행위의 금지청구권" 비교법학연구소 33 : 247-280, 2011

20 엄동섭, "불법행위법의 개정" 한국민사법학회 60 : 97-149, 2012

21 최민수, "불법행위법상 금지청구권에 관한 소고" 법학연구소 41 (41): 139-181, 2017

22 유영선, "부정한 경쟁행위와 관련한 불법행위 성립요건 및 그에 기한 금지청구권의 허용여부" 23 : 2011

23 최민수, "부정경쟁행위와 불법행위법상 금지청구권 - 대법원 2010. 8. 25.자 2008마1541 결정 -" 법조협회 62 (62): 255-299, 2013

24 이연갑, "법인의 업무방해에 대한 금지청구" 민사판례연구회 (34) : 551-572, 2012

25 제철웅, "민사판례연구ⅩⅪ" 박영사 1999

26 사법연수원, "민사실무 Ⅱ" 2009

27 박재완, "민사소송법강의" 박영사 2017

28 송덕수, "민법총칙" 박영사 2018

29 곽윤직, "민법총칙" 박영사 2007

30 김차동, "금지청구권의 요건사실에 관한 법경제학적 검토" 한국법경제학회 7 (7): 81-106, 2010

31 김종현, "금지청구권 허용을 위한 기준" 2 : 2011

32 김차동, "금지(유지)청구권의 일반근거규정 도입에 관한 연구" 법학연구소 31 (31): 281-310, 2014

33 김차동, "금지(유지)청구권에 관한 비교법적 고찰 –대한민국과 미국을 중심으로–" 법학연구소 26 (26): 221-237, 2009

34 김도균, "권리의 문법" 박영사 [서울] 2008

35 최봉철, "권리의 개념에 관한 연구 ―의사설과 이익설의 비교―" 한국법철학회 6 (6): 51-78, 2003

36 Eric A. Ferdnam, "日本における權利のかたち" 現代人文社 2003

37 Douglas Laycock, "The Death of the Irreparable Injury Rule" Oxford University Press 1991

38 Robert Cooter, "Law and Economics" Pearson 2014

39 Douglas Rendleman, "Irreparability Resurrected?" 59 : 1343-, 2002

40 권영준, "2013년 민법 개정시안 해설(채권편)" 법무부 2013