컨시더레이션(consideration)에 관한 소고(小考) = Eine Skizze uber die Consideration(Gegenleistung)

국문 초록 (Abstract)

계약은 인간이 相扶相助하면서 공동체생활을 가능케 하는 법적 수단이다. 인간은 혼자서는 살수 없는 존재이며, 공동체를 이루어 함께 서로 주고 받으면서 협력하면서 살도록 창조된 존재이다. 사람의 공 동체생활의 최고의 형태가 국가이다. 이러한 공동체생활의 법적 수단 이 계약이다. 이러한 계약은 당사자간의 의사의 합치에 의하여 성립하며, 의사 의 합치에 의하여 성립된 상호간의 급부는 1차적으로는 각 당사자의 임의의 이행으로 이루어지지만 임의로 이행하지 않을 때에는 2차적으로는 국가권력에 의하여 강제로 이행케 하여야 할 수 있어야 한다. 그렇게 하여야만 국가 속의 공동체생활이 가능하기 때문이다. 이와 같이 당사자가 의사의 합치에 의하여 합의한 급부를 강제로 이행케 할 수 있게 하기 위해서는 각 당사자의 의사가 자기의 진정한 의사이어야 하고, 깊이 숙고한 다음에 진지하게 표시되어야 한다. 그 렇게 하여야만 그러한 진지한 의사에 기한 급부를 강제로 이행케 할 수 있기 때문이다. 그러므로 계약당사자의 의사는 그 의사형성에 그 표의자의 진지성과 진정성이 담보되어야 實效的인 계약이행을 보장할 수 있다. 그리하여 고대로부터 계약당사자의 의사의 진지성과 진정성을 보 장하는 방법으로 엄격한 방식을 갖추게 하여 방식을 갖춘 의사의 표 시는 구속력이 있는 것으로 인정하고, 그러한 방식을 갖춘 의사의 표 시에는 그것을 강제로 이행케 할 수 있는 訴權을 인정하였다. 따라서 고대에는 엄격한 방식을 갖추지 못한 합의에는 소권이 인정되지 아니 하여 합의내용의 강제이행이 허용되지 아니하였다. 시대의 변화와 더불어 점차 인간이 이성적 존재라는 것이 인정되 고, 이성에 의한 의사의 결정은 엄격한 방식을 갖추지 않더라도 구속 력이 인정되는 방향으로 계약당사자의 의사의 진지성과 진정성 확보의 방법이 변천하게 되었다. 또한 이러한 계약당사자의 계약의사의 진지성과 진정성 확보방법도 나라에 따라서 조금씩 다른 방향으로 발 전하게 되었다. 그것은 국가마다의 사회철학의 차이, 경제사정의 차 이, 재판제도의 차이 등에 따라서 크게 세 가지의 방향으로 계약당사 자의 계약의사의 진지성과 진정성 확보방법이 달라지게 되어 오늘에 이르고 있다. 먼저 독일에서는 인간의 이성에 의한 합의에는 다른 특별한 요건 을 요하지 아니하고 당연히 구속력을 인정하는 방향으로 발전하게 되 었다. 독일에서는 인간이성을 극도로 존중하는 관념철학의 발달로 인 하여 이성에 의한 결정은 이성의 힘에 의하여 당연히 구속력이 있는 것으로 인정하는 방향으로 발전하게 되었다. 그러나 프랑스와 이탈리아에서는 계약성립의 요건으로 특별히 계 약체결에 이르게 된 구체적인 원인(causa)의 존재를 요하게 함으로써 계약당사자의 계약의사의 진지성과 진정성을 확보하는 방향으로 발전 하게 되었다. 그리고 영미계약법에서는 대륙계약법에서와는 달리 계약의사를 법정의 일정한 방식을 갖추게 하거나, 일방의 급부약속에 대하여 타 방이 반대급부를 하는 방법으로 계약의사의 진지성과 진정성을 확보 하는 방법으로 발전하게 되었다. 일방의 급부약속에 대하여 타방의 반대급부가 바로 consideration이며, 이 consideration이 있어야 일방이 약속한 급부를 강제로 이행케 할 수 있도록 하였다. 이와 같은 consideration법리를 통하여 급부를 약속함에 있어서 그 약속자의 급부약 속의 진지성과 진정성을 확보할 수 있도록 하였다. 약속자의 급부약속에 대해 수약자의 반대급부가 있어야 하지만, 반대급부가 없더라도 수약자가 약속한 급부를 강제로 이행케 할 수 있는 예외적인 경우도 인정하는 방향으로 발전하여 오늘에 이르고 있 다. 이와 같이 영미계약법에서는 약속자의 급부약속의 진지성과 진정 성을 확보하고 약속자가 약속한 급부를 강제로 이행케 하기 위해서는 약속자의 급부약속을 법정의 서면방식에 의하든가, 수약자의 반대급 부인 consideration이 있든가, consideration이 없어도 약속자가 약속한 급부를 강제이행케 할 수 있는 예외적인 경우에 해당되어야 한다. 그 중에서도 consideration이 가장 중요한 방법으로 활용되어 왔다. 영미계약법에서의 consideration법리에 의하여 영미의 계약법은 극 히 자본주의적이며 상업주의적이며 물질주의적인 성격을 띠게 되었 다. 그러므로 영미에서의 계약관계는 주고 받는 관계이며 일방만이 급부를 부담하는 주는 관계가 아니다. 영미계약법은 계약관계는 주고 받는 교환적인 관계로 법리가 구성되어야 계약의사의 진지성과 진정 성을 확보할 수 있으며, 더 나아가 사회 전체적으로는 자원의 합리적 인 배분이 이루어진다는 사고의 바탕에 터잡고 있다. 우리나라는 독일계약법의 영향을 받아 원인도 consideration도 요 하지 아니하고 인간의 이성에 의하여 결정한 합의는 당연히 법적 구속력이 발생하고 당사자가 약속한 급부의 강제이행 가능성을 인정하고 있다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Vertrag ist ein rechtliches Mittel der gegenseitigen Hilfe fur gemeinschaftliches Leben der Manner. Mann kann nich allein leben, denn Mann ist als das miteinander helfenden Seiende geschopft. Der gipfligste Gemeinschaft der Manner sei der Staat. Der Vertrag ist das Mittel, mit dem Manner friedliches gemeinschaftliches Leben durchfuhren konnen.92) Der Vertrag entsteht durch Konsens der Willen der Parteien. Gegenseitige Leistungen aufgrund des Vertrages werden vor allem von den Vertragsparteien beliebig erfullt. Wenn die Leistungen beliebig nicht erfullt wurden, wurden sie vom Gericht zwangsweise erfullt, um das gemeinschaftliche Leben der Manner ermoglichen zu lassen. Um die Leistung von der Gericht zwangweise erfullt zu werden, soll die Vertragswille der Parteien ernsthaft bestimmt und nach den genugen Uberlegungen der Parteien erklart werden. Nur die Leistung auf der Basis der ernsthaftigen und nach den genugen Uberlegungen erklarten Willens konnte von der Gericht zwangsweise erfullt werden. Daher sollen der Vertragswille der Parteien ernsthaft und echt bestimmt und erklart werden. Rechtsgeschichtlich ist die Methode der Ernsthaftigkeit und der Echtheit des Vertragswillens entwickelt worden. Dafur sollte der Vertrag mit der strikten Formlichkeit contrahiert und die Klagbarkeit wurde zum solchen formlichen Vertrag anerkannt werden. Aber in der Neuzeit wurde der strikte formliche Vertrag allmahlich in den nichtformlichen gewandelt. Daher wurde die Klagbarkeit den Parteien anerkannt, obwohl sie den Vertrag mundlich contrahiert hatten. Wegen des Einflußes der rechtsgeschichtlichen Entwicklungen ist noch heutzutage aber zusatzliche Voraussetzung außer die Konsens des Willens gemaß den Gesetzen oder den richterlichen Rechtsprechungen benotigt, um den ernsthaftige und echten Vertragswillen bestimmt zu werden und die Leistung auf dessen Vertrag zwangweise erfullt zu werden. In Deutschland ist es keine zusatliche Voraussetzung erforderlich. Daher wird die Klagbarkeit anerkannt, obwohl der Vertrag mundlich kontrahiert wurde. In Frankreich und Italien ist die Kausa zusatzlich gemaß jedem burgerlichen Gesetzbuch erforderlich. Im Anglo- Amerikanischen Vertragsrecht ist die Consideration zusatzlich nach den Rechtsprechungen erforderlich. Die Consideration ist die Gegenleistung des Verprechungsempfangers gegen die Leistung des Versprechendes. Im Anglo-Amerikanischen Vertragsrecht kann der Versprechungsempfanger gegen den Versprechenden nicht beklagen, wenn er keine Gegenleistung tragen wurde. Die solche Considerationstheorie ist durch die Rechtsprechungen fur die Garantie des ernsthaften und echten Vertragswillens gebildet worden.Im Anglo-Amerikanischen Recht konnte die Leistung des Versprechenden zwangsweise durch die Klage erfullt werden, wenn deren Vertrag formlich kontrahiert wurde, oder die Gegenleistung von dem Versprechungsempfanger getragen wurde. Ausmahmsweise ohne die Condsideration konnte die Leistung des Versprechenden nach den Gesetzen zwangsweise durch die Klage erfullt werden. Zusammenfassend konnte der Versprechungsempfanger gegen den Versprechenden beklagen, um den Versprechen dessen Leistung erfullen zu lassen, wenn er die Gegenleistung im Falle des nichtformlichen Vertrages tragen wurde.