불능의 법역사적 발전: 로마법과 판덱텐법학의 불능론과 한국민법 = Legal History of Impossibility: Impossibility in Roman Law, Pandectists and Korean Civil Law

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

In Korean legal literature, a distinction is drawn between initial impossibility and subsequent impossibility. However, the Korean Civil Code (CC) lacks an express statutory definition of either term. Instead, the CC addresses the legal consequences of such impossibility through a fragmented framework: Article 535 CC stipulates compensation for negative interest regarding contracts plagued by initial impossibility; Article 390 CC governs compensation for damages arising from subsequent impossibility attributable to the debtor’s fault; and Article 546 CC provides the creditor with a statutory right of rescission in cases where performance becomes subsequent impossible due to the debtor’s fault. The absence of a statutory definition of impossibility within the CC has necessitated that the precise contours and parameters of the doctrine be delineated through academic commentary and legal practice.
In 2024, the Civil Code Revision Committee of the Ministry of Justice released an explanatory memorandum for the amendment of contract law. The proposed amendment of Article 535 CC is predicated on the principle that a contract directed toward an initially impossible performance remains legally valid, notwithstanding that the primary obligation to perform does not accrue. This proposed amendment comprehensively revises the previous effects of initial impossibility and is in alignment with recent amendments in the German Civil Code (Section 275) and the Japanese Civil Code (Article 412-2). The proposed amendment preserves the validity of the contract despite initial impossibility, but gives no right to claim performance, and considers compensation for positive interest rather than compensation for negative interest.
Several significant studies on impossibility have already been published in Germany and Korea. A comprehensive reformation of the system of impossibility in Korean civil law requires a thorough review of its legal-historical foundations. The modern doctrine of impossibility is rooted in Roman law and the Pandectist jurisprudence. To facilitate a revision of the CC, it is imperative to analyze the provenance and essential nature of impossibility as originally conceived. Accordingly, this article seeks to scrutinize the theory of impossibility through the lens of its Roman and Pandectist origins, ultimately elucidating its relevance to the Korean civil law.

국문 초록 (Abstract)

한국의 민법학계에서는 원시적 불능과 후발적 불능을 강학상 구별한다. 그러나 한국민법전에는 원시적 불능과 후발적 불능을 명시적으로 규정하고 있는 조문은 없다. 다만 민법 제535조는 원시적 불능인 계약과 관련하여 신뢰이익배상을 규정하고 있고, 민법 제390조는 채권ㆍ채무관계가 성립하고 난 이후 채무자의 귀책사유에 기해 발생된 이행불능으로 인한 손해배상을 규정하고 있다. 또한 민법 제546조는 채무자의 귀책사유로 인해 후발적 이행불능이 발생한 경우 채권자가 채무자를 상대로 행사할 수 있는 법정해제권을 규정하고 있다. 우리 민법전에 규정된 조문들을 전체적으로 살펴보더라도 불능의 개념에 관한 정의규정은 찾을 수 없다. 불능의 개념에 대한 이해는 학계와 실무계의 해석론에 맡겨져 있는 상황이다.
2024년 법무부 민법개정위원회에서 계약법 개정이유서를 공개하였는데, 민법 제535조 개정과 관련하여 원시적 불능인 급부를 목적으로 하는 계약은 유효하지만 일차적 급부의무는 발생하지 않는다는 이유로 민법 제535조 개정안을 제시하였다. 이 개정안은 종전의 불능의 효과를 전면적으로 수정하는 개정안으로서 독일민법(제275조)과 일본민법(제412조의2)의 최근 개정입장과 유사하다. 이 개정안의 내용에 따르면 원시적 불능인 계약도 유효한 계약이지만 이행청구권은 발생하지 않는데, 손해배상과 관련하여 신뢰이익배상이 아닌 이행이익배상이 고려되어야 한다는 점에 있어서 개정의 의미가 있다.
불능과 관련된 주제로 이미 독일과 한국 내에서 몇 개의 의미있는 연구결과가 나와 있는 상황이다. 그러나 한국 민법 개정에 앞서 우리 시각에서 로마법과 판덱텐법학의 불능론에 관한 법사학적 기초를 이해하는 것이 한국민법의 불능제도 개정론의 첫 발이라고 생각한다. 불능의 연원을 분석함으로써 본래의 불능개념과 본질을 정확하게 이해하고, 그 이해를 바탕으로 민법을 개정하는 것이 필수적이라고 판단된다. 이를 위해 본고에서는 불능제도의 기초인 로마법과 판덱텐법학에서의 불능론을 면밀하게 검토하고 한국민법과의 관계를 설명하는 연구를 진행한다.