통행방해 행위의 제거․예방청구의 적법 여부 = The legitimacy of removal and prevention claim on access interference act - Supreme Court Judgment 2010-da-63720 pronounced on October 13th 2011 -

국문 초록 (Abstract)

이 글은 통행방해 행위의 제거·예방청구에 관한 대상판결의 적법성 여부를 살핀 것이다.
손해배상의 방법에 관한 민법 제394조는 금전배상의 원칙을 취한다. 다만, 당사자 사이의 합의나 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 원상회복의 방법이 인정된다. 그렇다면 그 합의나 법률의 규정이 없는 경우에는 어떤가? 다툼이 있으나, 원상회복의 방법이 가능하고 그 집행에 어려움이 없을 뿐 아니라 배상의무자에게 가혹한 결과를 초래하지 않는다는 등의 전제 아래 원상회복을 인정하는 것이 바람직하다. 이러한 해석론은 손해의 모습에 따른 다양한 구제의 실현에 이바지할 뿐 아니라 제394조가 임의규정이라는 점에서도 그 합리성을 찾을 수 있다.
그런데 불법행위로 인한 손해배상의 방법으로서 인정되는 원상회복의 내용 속에 금지청구권의 기능이 당연히 포함되는지 여부에 관하여는 다툼이 있다. 이를 긍정하는 견해가 있으나. 배타성을 본질로 하는 물권의 경우(제214조는 이를 인정한다)와는 그 이론구성이 다를 수밖에 없다는 점에서 일반적으로 불법행위로 인한 손해에 관한 원상회복이 금지청구권의 기능을 갖는 것으로 보기는 어렵다. 다만, 배타성이 있고 절대권의 성질을 갖는 인격권 침해를 이유로 한 불법행위의 경우에는 배상권리자에게 원상회복의 일환으로 금지청구권의 행사를 인정해야 한다고 생각한다. 왜냐하면 인격권 침해의 경우에는 금전배상이나 명예회복에 적당한 처분과 같은 사후적 구제수단만으로는 야기된 손해의 완전한 회복이 곤란하고 손해 전보의 실효성을 기대하기가 어렵기 때문이다. 따라서 인격권 침해의 경우에는 사전적 구제수단으로서 방해행위의 제거와 같은 금지청구권을 인정할 필요가 있다.
이 글은 위와 같은 인식의 바탕 위에서 대상판결의 정당성 여부를 검토한 바 그 결론은 다음과 같다. 첫째, 통행의 자유의 침해가 불법행위를 구성한다고 판단한 대상판결은 판례의 주류적 태도인 행위불법론에 따른 것으로서 오류가 없다.
둘째, 대상판결은, 인격권에서 파생된 통행의 자유권 침해를 이유로 한 불법행위에 대한 원상회복을 통행방해제거 내지 방해예방과 같은 금지청구권의 형태로 인정한 것으로서, 이는 정당하다 할 것이다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

This study paper is on the legitimacy of above object judgment related to the removal and prevention claim on access interference act.
Article 394 of Civil Code on damage compensation takes the principle of monetary compensation. However, if there is an agreement between the parties or if there is a specific legal provision, a means of original state recovery is also acknowledged. Then, what if there is no agreement or a specific legal provision? It is desirable to acknowledge a means of original state recovery on the premise that a means of original state recovery is possible on the dispute, there is no difficulty in the execution of the means and the means does not cause a severe result on the person who has the compensation obligation. This interpretation theory is suggested because it contributes to the realization of various relief means dependent on the form of damages and the Article 394 is a non-mandatory provision.
Meanwhile, there is a dispute that whether the function of injunction in naturally included or not in the content of original state recovery, which is acknowledged as a means of damage compensation on an tort. There is an opinion which supports this; however, it is generally difficult to see that an original state recovery on a damage caused by an tort includes the function of injunction; because it has different theorization from the case of a real right, which takes exclusivity as its essence (Article 214 acknowledges this). However, it is believed that the execution of injunction should be acknowledged to the person who has the right to claim compensation as a part of original state recovery, if the tort has been caused by personality right infringement which has exclusivity and the property of absolute right. The reason is that it is difficult to completely recover the caused damage and expect the effectiveness of loss make up by after-relief means such as monetary compensation or a proper disposal to regain the impaired reputation if the case involves an infringement on personality right. Therefore, it is necessary to acknowledge a injunction such as the removal of interference act as a pre-relief means, if the case involves personality right infringement.
The legitimacy of the object judgment studied in this paper is as following based on above reasoning.
First, the object judgment, which judged that the access right infringement is an tort, does not have an error; because it followed the tort theory, which is the main stream attitude of existing precedents
Second, the object judgment is rightful; because it acknowledged the original state recovery on an tort, which is based on access right infringement caused by personality right, as a form of injunction such as removal of access interference or interference prevention.

목차 (Table of Contents)

• Ⅰ. 사실관계
• Ⅱ. 소송의 경과
• Ⅲ. 평석
• Ⅳ. 결론
• 참고문헌
• <국문초록>

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