로마법상 ‘莫大한 損害’의 成立과 發展 = 로마법에서 교회법에 이르는 폭리규제의 법리를 중심으로

국문 초록 (Abstract)

거래관계에 있어서 가격의 결정은 경제원칙에 따라 수요와 공급의 균형점에서 자연스럽게 결정되며, 폭리의 문제는 발생할 여지가 없을 것이다. 하지만 유효경쟁시장은 존재가 어렵기 때문에 우월적 지위에 있는 자의 과도한 이익의 추구는 상대방당사자의 피해를 야기하게 된다. 이러한 폭리의 문제는 이미 고대로부터 존재해왔고, 그 기원을 로마법에서부터 찾을 수 있었다. 불평등한 지위와 이를 통한 일방의 과도한 이익으로 인하여 발생하는 경제질서의 혼란은 오래전 로마에서부터 문제가 되었던 것이다. 따라서 이를 규제하기 위하여 디오클레티아누스황제는 칙령을 통해 가격질서를 회복하고 폭리에 대한 규제를 통해 공정한 계약관계를 형성하기 위해 노력하였다. 이는 종래의 자유계약질서에 대한 제한으로 자유시장 경제체재에 대한 일정부분의 통제라고 할 수 있는 시장의 개입형태로 나타나기도 했다. 이러한 국가의 개입은 국가의 유지수단일 뿐 아니라 경제적 약자인 서민들을 위한 정책이기도 했던 것이다. 이러한 황제의 칙령은 이후 ‘莫大한 損害’(laesio enormis)라고 하는 제도로 발달되어 이후 폭리금지의 이정표가 되었다.
공정성을 보장하기 위한 법제도는 이후 교회법에서도 나타나는데 특히 폭리를 취하는 매매를 규제하기 위한 방편으로 모든 물건은 진실한 가치를 지닌다는 생각을 가지고 正當價格을 지정함으로써 폭리의 문제와 시장질서의 회복을 꾀하려 하였다. 이를 체계적으로 정립한 사람이 토마스 아퀴나스였다. 그는 상업을 적대시 했던 교회의 입장에서 탈피하여 정당한 이윤추구를 긍정하였다. 그리고 정당가격을 넘지 않아야 할 일정한 범위의 가격으로 설명하고 이를 토대로 중세의 폭리제도의 기준을 형성하였다. 또한 교회는 당시 금전대차를 통해 영리를 추구하는 것에 대하여 죄악시 하여, 이를 공식적으로 금지하고 강경하게 대처하였다. 우리민법은 제104조에 불공정한 법률행위에 관하여 규정하고 있다. 상대방의 궁박, 경솔 그리고 무경험을 이용하여 불공정한 이익을 얻은 경우 이러한 법률행위의 효력을 부인하고 있는 것이다. 이는 로마법상의 막대한 손해의 법리가 발전한 형태로 폭리성 판단에 있어 단순한 수적 기준만이 아니라 당사자간의 주관적 요건역시 포함하고 있다.

참고문헌 (Reference)

1 西本穎, "利息法史論" 有斐閣 1937

2 魚寅義, "利子 制限法理論의 再構成 관한 考察" 단국대학교 1984

3 李相旭, "프랑스 民法上의 不公正 行爲" 영남대학교 법학연구소 3 (3): 204-, 1997

4 崔秉祚, "로마법연구(I)" 서울대학교 출판부 1995

5 崔秉祚, "로마법강의" 博英社 1999

6 玄勝鍾, "로마法原論" 一潮閣 1954

7 李太載, "로마法" 眞率 1990

8 玄勝鍾, "로마法" 法文社 2004

9 鄭技抆, "디오클레티아누스 황제의 最高價格令" 한국서양사학회 (63) : 1999

10 玄勝鍾, "게르만法" 博英社 2001

11 森泉章, "注釋民法(15), 債權(6)" 有斐閣 1964

12 栗生武夫, "法の變動" 岩波書店 1950

13 小野秀誠, "民事法學の新展開(鈴木祿爾先生古稀記念論文集)" 有斐閣 1993

14 林正平, "契約自由의 形成小考” : 民法의 課題와 現代法의 照明 耕巖洪天龍博士 華甲紀念" 경암홍천룡박사 화갑기념논문집 간행위원회 1997

15 張在賢, "契約自由에 대한 制限의 理論的 根據" 慶北大學校 法學硏究所 6 : 1990

16 大村敦志, "契約成立における｢給付の均衡" 104 (104): 1987

17 金旭坤, "佛蘭西民法에 있어서의 原因論" 成均館大學校比較法硏究所 (8) : 1997

18 原田慶吉, "ロ-マ法" 有斐閣 1955

19 及川光明, "イギリス契約法におげる非良心的取引行爲-暴利行爲認定の據所として" 山形大學法學會 (4) : 1995

20 石部雅亮, "“契約自由と契約正義(1)”-莫大損害(laesio enormis)の 歷史を 中心に" 大阪市大 30 (30):

21 Bartholomeyczik, Horst, "Äquivalenzprinzip, Waffengleichheit und Gegengewichtsprinzip" 166 : 1966

22 Wacke, Andreas, "Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte Romanistische Absteilung, Bd. 94" 1977

23 Nice, Richard W, "Treasury of the Rule of Law" 1965

24 Endemann, Wilhelm, "Studien in der Romanistisch-Kanonistischen Wirtschafts- und Rechtslehre bis gegen Ende des 17. Jhdts., Bd. 2"

25 Kaser, Max, "Römisches Privatrecht, 17" C.H.Beck 2003

26 Pennitz, Martin, "Iurisprudentia Universalis: FS. für Theo Mayer-Maly zum 70. Geburtstag" Bölau 2002

27 Schulze, Wolfgang Georg, "Die laesio enormis in der deutschen Privatrechtsgeschichete" 1973

28 Becker, Christpoh, "Die Lehre von der laesio enormis in der Sicht der heutigen Wucherproblematik –Ausgewogenheit als Vertragsinhalt und §138 BGB-" Carl Heymanns Verl. KG 1993

29 Mitteis, Heinrich, "Deutsches Privatrecht, 9" C.H.Beck 1981

30 Hermann, Johannes, "Der Gerechte Preis" 1982

31 Casson, Lionel, "Ancient Trade and Society" Wayne State University Press 1984

32 Flume, Werner, "Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Recht" Springer-Verlag 1992