사회적 법익에 대한 죄의 개정에 관한 연구 : 환경 · 마약 · 성풍속 범죄규정을 중심으로 = A Study on the Reform of Crimes against Social interests : Focusing on Crimes Concerning Environment, Narcotics and Sexual Morality

국문 초록 (Abstract)

1953년 형법 제정 이후 사회 변화에 대응하기 위해 수많은 형사특별법이 양산되면서, 원칙법인 형법이 형해화되고 특별법이 이를 압도하는 주객전도의 현상이 발생하였다. 이에 본 연구는 형법의 전면개정 필요성에 부응하여, 사회적 법익에 관한 죄 중 특히 논란이 되고 있는 환경범죄, 마약류범죄, 성풍속에 관한 죄를 중심으로 합리적인 형법 개정방안을 제시하는 것을 목적으로 한다.
이를 위해 본 연구는 형법의 보충성 원칙(최후수단성 및 최소침해성), 해악의 원리(Harm Principle), 그리고 실질적 죄형법정주의를 형사입법의 기본원칙으로 설정하였다. 또한, 독일, 오스트리아, 스위스, 중국 등 주요 대륙법계 국가의 입법례와 비교법적 검토를 통해 우리 형법의 개선점을 도출하였다.
각 영역별 구체적인 개정방안은 다음과 같다. 첫째, 환경범죄의 경우, 현행 특별법과 행정형법에 산재한 처벌규정을 형법전에 흡수·통합할 것을 제안하였다. 환경범죄의 특성상 행정종속성을 인정하여 ‘법령에 위반하여 오염물질을 배출하는 행위’를 기본적 구성요건(추상적 위험범)으로 규정하고, 공중의 생명·신체에 위험을 발생시키거나 중상해나 사망의 결과를 초래한 경우를 가중처벌하는 단계적 구조를 제시하였다. 또한 기업범죄의 특성을 고려하여 과실범 처벌 및 양벌규정을 형법전에 도입하였다.
둘째, 마약류범죄의 경우, 현재 사실상 사문화된 형법상 ‘아편에 관한 죄’를 ‘마약류에 관한 죄’로 전면 개정하여 마약류관리법의 핵심 내용을 형법전에 편입할 것을 제안하였다. 다만, 형법의 보충성 원칙과 해악의 원리에 입각하여 대마 등 연성마약류의 단순 투약행위에 대해서는 장기적으로 비범죄화를 지향하거나 치료 중심의 접근이 필요함을 논증하였다. 현 단계에서는 영리목적의 제조·매매·알선 행위 등을 중심으로 형법에 규정하되, 단순 투약은 법령에 허용된 경우를 제외하고 처벌하는 유보적 입장을 취하여 대마와 같은 연성마약류의 투약행위를 형사처벌하지 않을 수 있는 여지를 두었다.
셋째, 성풍속에 관한 죄의 경우, 간통죄 폐지 이후의 법익 보호 공백과 성적 자기결정권 존중의 흐름을 반영하였다. 현행 ‘음행매개죄’는 실효성이 없으므로 ‘영리목적 성매매 알선죄’로 대체하고, 자발적 성매매 당사자는 비범죄화할 것을 제안하였다. ‘음란물죄’는 정보통신망법상의 규정을 흡수하여 디지털 매체를 포함한 포괄적 규정으로 정비하고, ‘공연음란죄’는 그 구성요건을 ‘성기 노출이나 성행위’로 명확히 제한하여 죄형법정주의의 명확성 원칙을 제고하였다.
결론적으로 본 연구는 과잉범죄화와 과잉형벌화를 지양하고, 특별형법을 형법전으로 체계적으로 통합함으로써 형법의 인권 보장적 기능을 강화하고 일반예방 효과를 높이는 방향으로의 개정을 제안한다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Since the enactment of the Criminal Act in 1953, the proliferation of numerous special criminal acts to address rapid social changes has led to the hollowing out of the Criminal Act, the fundamental law. This has resulted in a paradoxical situation where special laws overwhelm the general law. In response to the need for a comprehensive revision of the Criminal Act, this study aims to suggest rational revision plans focusing on environmental crimes, narcotics crimes, and crimes concerning sexual morality, which are particularly controversial subjects among crimes against social legal interests.
To this end, this study establishes the principle of subsidiarity (ultima ratio and minimum intervention), the Harm Principle, and the substantive principle of legality as the basic principles of criminal legislation. Furthermore, improvements for the Korean Criminal Act are derived through a comparative legal review of legislative examples from major continental law countries, including Germany, Austria, Switzerland, and China.
The specific revision plans for each area are as follows:
First, regarding environmental crimes, it is proposed to absorb and integrate punishment provisions scattered across current special laws and administrative criminal laws into the Criminal Code. Recognizing "administrative accessoriness" due to the nature of environmental crimes, the act of "discharging pollutants in violation of laws and regulations" is defined as the basic constituent element (abstract endangerment offense). A tiered structure is presented to aggravate punishment in cases where danger to public life or body is caused or where the act results in death or injury. Additionally, considering the characteristics of corporate crimes, provisions for punishment of negligence and joint penal provisions (vicarious liability) are introduced into the Criminal Code.
Second, regarding narcotics crimes, it is proposed to fully revise the current "Crimes Concerning Opium" in the Criminal Act, which has effectively become a dead letter, into "Crimes Concerning Narcotics" by incorporating key contents of the Narcotics Control Act. However, based on the principle of subsidiarity and the Harm Principle, this study argues that simple use of soft drugs, such as cannabis, should aim for long-term decriminalization or require a treatment-centered approach. At the current stage, the proposal focuses on specifying profit-making manufacturing, trading, and mediation in the Criminal Act, while taking a reserved stance on simple consumption, punishing it except where permitted by law.
Third, regarding crimes concerning sexual morality, the proposal reflects the vacuum in legal interest protection following the abolition of adultery and the trend of respecting sexual self-determination. It suggests replacing the current "Crime of Intermediation of Obscene Acts," which lacks effectiveness, with a "Crime of Mediation of Sex Trade for Profit," while decriminalizing voluntary parties to prostitution. Regarding "Crimes Concerning Obscene Objects," the proposal suggests reorganizing them into comprehensive provisions that include digital media by absorbing regulations from the Information and Communications Network Act. For "Public Obscenity," the proposal enhances the principle of clarity in legality by strictly limiting its constituent elements to "exposure of genitals or sexual acts."
In conclusion, this study proposes a direction for revision that avoids overcriminalization and overpenalization. By systematically integrating special criminal laws into the Criminal Code, this study aims to strengthen the human rights protection function of the Criminal Act and enhance its general prevention effect.

목차 (Table of Contents)

• 국문요약 ⅴ
• 제1장 서론 1
• 1.1. 연구의 목적 1
• 1.2. 연구의 범위와 방법 4
• 1.2.1. 연구의 범위 4
• 1.2.2. 연구의 방법 7
• 제2장 형사입법의 기본원칙 9
• 2.1. 개 관 9
• 2.1.1. 형법의 보충성원칙 9
• 2.1.2. 후견주의와 해악의 원리 9
• 2.1.3. 실체법적 원칙 11
• 2.1.4. 절차법적 원칙 12
• 2.1.5. 비용의 문제 13
• 2.2. 형법의 보충성원칙 14
• 2.2.1. 보충성원칙 일반의 발전 14
• 2.2.2. 형법의 보충성원칙과 그 내용 15
• 2.2.2.1. 보충성원칙의 인정이유 15
• 2.2.2.2. 보충성원칙의 구체적 내용 16
• 2.2.2.2.1. 최후수단성(ultima ratio) 16
• 2.2.2.2.2. 비례성 혹은 최소수단성 17
• 2.2.3. 현행형법과 개정안에 대한 평가 18
• 2.2.3.1. 형벌가중 규정의 문제점 18
• 2.2.3.2. 신범죄화 규정의 문제점 19
• 2.2.3.3. 결합범의 문제점 21
• 2.2.3.4. 시사점 23
• 2.3. 형사처벌의 정당화와 그 한계 24
• 2.3.1. 문제의 소재 24
• 2.3.2. 해악의 원리, 법적 도덕주의 및 후견주의 26
• 2.3.2.1. 밀 대 스티븐의 논쟁 26
• 2.3.2.2. 하트와 데블린의 논쟁 28
• 2.3.2.3. 후견주의 31
• 2.3.2.4. 시사점 32
• 2.3.3. 법익 및 법익보호의 문제 33
• 2.3.3.1. 문제점 33
• 2.3.3.2. 법익보호의 필요와 능력의 문제 36
• 2.3.3.3. 보호의 정도의 문제 39
• 2.3.4. 절차적 정당성의 문제 40
• 2.3.4.1. 문제점 40
• 2.3.4.2. 입법과정 개관 41
• 2.3.4.3. 입법과정의 문제점 44
• 2.3.4.4. 개선방안 51
• 제3장 환경에 관한 죄의 개정 52
• 3.1. 형법개정 관련 쟁점 52
• 3.1.1. 환경오염행위의 특징 52
• 3.1.2. 환경형법의 특징 54
• 3.1.2.1. 행정종속성 54
• 3.1.2.2. 추상적 위험범 55
• 3.1.2.3. 행정적 의무 위반행위에 대한 형벌 부과 56
• 3.1.3. 형법전에의 도입 여부 58
• 3.1.3.1. 환경범죄의 입법방식 58
• 3.1.3.2. 환경범죄의 형법전에의 도입여부 59
• 3.2. 비교법적 검토 60
• 3.2.1. 독일의 환경범죄 규정 60
• 3.2.2. 오스트리아 형법 64
• 3.2.3. 중국 형법 67
• 3.3. 환경범죄에 관한 형법개정안의 검토 68
• 3.3.1. 서 론 68
• 3.3.2. 1992년도 형법개정법률안의 환경범죄 규정 68
• 3.3.3. 개정안들의 비교 69
• 3.3.4. 환경범죄의 형법전 편입방안 73
• 제4장 마약류에 관한 죄의 개정 75
• 4.1. 마약류범죄 정책의 기본방향 75
• 4.2. 형법전에의 편입 여부 75
• 4.2.1. 형법전 도입 부정론 76
• 4.2.2. 형법전 도입 긍정론 77
• 4.2.3. 결어 77
• 4.3. 마약류범죄의 규정범위 78
• 4.3.1. 비범죄화 찬성론 78
• 4.3.2. 비범죄화 반대론 79
• 4.3.3. 헌법재판소 결정 80
• 4.3.4. 외국의 동향 81
• 4.3.4.1. 미국의 경우 81
• 4.3.4.2. 캐나다의 경우 82
• 4.3.4.3. 네덜란드의 경우 84
• 4.3.4.4. 독일의 경우 85
• 4.3.5. 일부 대마범죄의 비범죄화 필요성 87
• 4.3.5.1. 헌법재판소 입장의 문제점 87
• 4.3.5.2. 대마의 유해성과 비범죄화 89
• 4.4. 비교법적 검토 89
• 4.4.1. 프랑스 형법 89
• 4.4.2. 중국 형법 92
• 4.5. 개정안의 비교 95
• 4.5.1. 1992년도 형법개정법률안 95
• 4.5.2. 2010년 형사법학회 및 형사정책연구원의 개정법률안 95
• 4.5.3. 2007년 개정위원회의 개정안 및 2025년 형사법학회 등 개정 1안 95
• 4.6. 마약류에 관한 죄의 개정안 98
• 제5장 성풍속에 관한 죄의 개정 100
• 5.1. 개정의 쟁점 100
• 5.1.1. 현행 성풍속에 관한 죄 100
• 5.1.2. 개정의 쟁점 101
• 5.2. 비교법적 고찰 102
• 5.2.1. 독일의 성풍속에 관한 죄 102
• 5.2.1.1. 성풍속에 관한 죄의 내용 103
• 5.2.1.2. 우리나라와의 비교 109
• 5.2.1.3. 시사점 110
• 5.2.2. 오스트리아의 성풍속에 관한 죄 110
• 5.2.2.1. 성풍속에 관한 죄의 내용 110
• 5.2.2.2. 우리형법과의 비교 115
• 5.2.3. 스위스의 성풍속에 관한 죄 116
• 5.2.3.1. 성풍속에 관한 죄의 내용 116
• 5.2.3.2. 우리형법과의 비교 117
• 5.3. 1992년 형법개정법률안의 검토 118
• 5.4. 성풍속에 관한 죄의 개정방안 120
• 5.4.1. 중혼죄의 신설문제 120
• 5.4.2. 근친상간죄의 신설문제 121
• 5.4.3. 음행매개죄의 개정방안 121
• 5.4.3.1. 문제점 121
• 5.4.3.2. 단순성매매의 비범죄화 문제 122
• 5.4.3.2.1. 헌법재판소의 결정 122
• 5.4.3.2.2. 학계의 입장 129
• 5.4.3.2.3. 시사점 130
• 5.4.3.3. 음행매개죄의 개정안 132
• 5.4.3.3.1. 기본방향 132
• 5.4.3.3.2. 개정안의 검토 133
• 5.4.3.4. 구체적인 개정안 137
• 5.4.4. 음란물죄의 개정방안 137
• 5.4.4.1. 쟁점 137
• 5.4.4.2. 개정안의 비교 138
• 5.4.4.3. 음란물죄의 개정안 139
• 5.4.5. 공연음란죄의 개정방안 140
• 5.4.5.1. 개정의 쟁점 140
• 5.4.5.2. 공연음란죄에 대한 비교법적 검토 141
• 5.4.5.3. 개정안의 비교 142
• 5.4.5.4. 공연음란죄의 개정방안 142
• 5.5. 성풍속에 관한 죄의 개정안 144
• 제6장 결론 147
• 참고문헌 150
• 영문초록 154