배타적 사용·수익권 포기 법리의 법적 성격과 그 적용범위 = A Study on the Legal nature and application scope of the Theory, “Using Private Land as a De Facto Road”

국문 초록 (Abstract)

우리 대법원은 수십 년에 걸쳐 배타적 사용수익권 포기 법리를 발전시켜왔다. 위 법리는 국가 또는 지방자치단체가 개인의 토지를 도로로서 사용하는 경우 그에 대한 부당이득반환청구를 제한하여 구체적으로 타당한 결론을 도출하는데 기여하였음을 부인할 수는 없다.
그러나 위 법리에 대해서는 그 법적 성격이 우리나라 민법 체계에 맞지 않는다는 학계의 비판이 계속되었고, 최근 대법원 또한 그러한 취지의 판결을 선고하였으며 그러한 비판은 타당하다고 생각한다.
하지만 우리 대법원이 정립, 발전시켜온 위 법리의 내용을 구체적으로 살펴본다면, 위 법리를 우리 민법의 테두리 안에서 합리적으로 설명할 수 있는 가능성이 있다. 즉, 대법원은 소유권의 절대성과 도로의 공공성이라는 대립관계를 해결하는 방법으로 “무상으로 통행할 수 있는 권한의 부여”라는 선행행위 개념을 설정하고 이에 반하는 “배타적 사용수익권의 행사”를 제한함으로써 사실상 신의칙을 적용하였다고 볼 수 있다.
따라서 위 법리는 신의칙에 위반된다고 판단될 수 있는 사실관계에 대하여 엄격한 요건 아래 적용되어야 한다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The Supreme Court of Korea has been developed a theory with abandoning the right to use and profit of one’s land for decades. This theory is applied to cases in which a plaintiff has land possessed and used by local government as a de facto road and gets on compensation. We cannot deny that this theory contributes to drawing a conclusion that seems to be specifically valid and fair in a claim for unjust enrichment.However, there have been a lot of critical opinions on this theory. First of all, the conception of abandoning the right to use and profit separated from whole ownership is not consistent with solid doctrines in Korean civil law. And recently Supreme Court handed down a ruling which meets on a common ground. I also think this theory has a number of problematic aspects.On the other hand, I think it is possible for us to reasonably explain the theory within the frame of Korean civil law, if we specifically look into the factors of the theory which was established and developed by Supreme Court. Namely, the Supreme Court established concept of a preceding act of "authorization of right to pass free of charge" in order to solve opposing relation between absoluteness of ownership and public nature of road and then, it restricted “exercise of exclusive beneficiary right", which means Supreme Court actually adopted good faith principle.Accordingly, this theory has to be applied under strict requirements with respect to fact relevance which is believed to have violated good faith principle.

참고문헌 (Reference)

1 이재철, "특정승계인의 무상통행수인의무의 승계 여부와 그 권리행사의 제한" 법원도서관 (15) :

2 신영철, "지방자치단체의 사유지 점용과 부당이득반환의무" 법원도서관 (16) : 1992

3 김태훈, "지방자치단체등의 사유지에 대한 사실상의 도로개설과 부당이득반환청구" 법조협회 39 (39): 1990

4 조무제, "지방자치단체가 사인의 토지를 도로로 사용함으로 인한 부당이득" 부산판례연구회 1 : 1991

5 권남혁, "지방자치단체가 사유토지를 사실상 도로로 사용하고 있음을 원인으로 한 부당이득청구-도로의 점유관리시기와 관련하여-" 법원도서관 (8) : 1988

6 박민수, "지방자치단체가 사유지를 사실상의 도로로 점유사용하는 경우 부당이득반환의무의 범위" 부산판례연구회 9 : 1998

7 김상준, "사유지상의 도로개설과 점유취득시효의 완성" 민사판례연구회 15 : 1993

8 이창균, "사유지상의 도로개설과 손해의 전보" 법원행정처 4 : 1973

9 이성훈, "사용수익권 포기여부에 관한 판단기준" 법원도서관 (30) : 1998

10 백현기, "사실상 도로부지에 대한 부당이득반환청구" 판례월보사 (266) : 1992

11 권영준, "사실상 도로로 이용되는 사유토지의 소유권의 문제" 사법발전재단 21 : 2012

12 김민정, "사실상 도로로 사용되는 토지에 대한 소유자의 배타적 사용수익권의 포기란 무엇이고, 토지의 특정승계인에게는 어떤 효력이 있가" 광주지방법원 2010

13 김문관, "배타적 사용수익권이 포기된 토지를 제3자가 점유하는 경우, 토지 소유자의 방해배제 및 부당이득반환청구" 부산판례연구회 14 : 2003

14 권영준, "배타적 사용수익권 포기 법리에 관한 비판적 검토" 법학연구소 47 (47): 303-340, 2006

15 곽윤직, "민법총칙, 제8판" 박영사 59-, 2012

16 곽윤직, "민법주해Ⅴ" 박영사 1992

17 곽윤직, "민법주해Ⅰ" 박영사 1992

18 곽윤직, "물권법, 제7판" 박영사 2005

19 이영준, "물권법, 전정신판" 박영사 2009

20 박철우, "도로부지로 무상제공된 토지소유권의 법적 성질과 부당이득" 서울지방변호사협회 14 : 1998

21 임한흠, "도로부지로 된 토지에 대한 대한 종전 소유자의 사용수익권 포기와 그 특정승계인의 부당이득반환청구" 민사실무연구회 10 : 2000

22 이광만, "도로로 무상제공된 토지를 특정승계한 자의 무상통행 수인의무의 승계여부" 부산판례연구회 9 : 1998

23 최기영, "국가 및 지방자치단체의 도로점용으로 인한 부당이득과 관련한 판례의 경향" 대전지방법원 3 : 1999

24 강성준, "2000년대 민사판례의 경향과 흐름" 33 :