사법협조자 형벌감면제도에 관한 비교법적 연구

국문 초록 (Abstract)

1. 사법협조자에 대한 형벌감면의 필요성은 테러, 마약, 조직범죄 및 부패범죄 등과 같은 초국가적 범죄에 대한 효과적인 대응수단의 하나로서 오랫동안 논의되어온 주제라고 할 수 있다. 즉 초국가적 조직범죄는 익명성, 비대면성, 광역성을 전제로 하기 때문에, 단일 사법권 내의 수사기관의 역량만으로는 범죄의 실체에 접근하는데 한계가 있을 수 밖에 없다는 데서 이 제도의 필요성이 논의되고 있다. 이러한 법적 수단은 주요 국가들에 있어서 오래전부터 반국가단체나 테러집단에 대한 주요한 형사정책적 프로그램의 일환으로 운영되어 왔지만, 최근에는 복잡한 조직체계와 IT 기술에 기반한 불법활동, 초국가적 범죄화가 된 마약, 테러, 부패, 조직범죄간 네트워크 형성으로 인한 상호 연계성 강화 등으로 은닉성이 고도화되면서 수사상 범죄의 실체에 접근하기 어려운 상황이 가중되면서 이 제도의 필요성이 가중되고 있다.
그런데 사법협조자 형벌감면 내지 형사소추면제 제도는 수사 실무상의 필요성과 기능적 유용성에도 불구하고 법이론적인 측면에서 뿐 아니라 형사정책적인 측면에서도 적지 않은 문제가 제기되어 온 것도 사실이다. 마약, 테러, 부패 등과 같은 범죄조직의 불법행위가 사회경제 전반에 미치는 악영향을 제거해야 한다는 점에 대해서는 이론의 여지가 없겠지만, 국가가 범죄인과 거래 내지 타협을 하는 것은 형사사법적 정의에 부합하지 않을 뿐 아니라 범죄자에 대한 처벌을 통한 규범의식의 강화라고 하는 일반예방적 형벌목적이 위태화되고, 더 나아가 일반국민의 법감정에도 반한다고 하는 등 다차원적 측면에서의 쟁점들이 제기될 수 밖에 없는 제도적인 한계를 갖고 있다.
이에 본 연구는 사법협조자 형벌감면제도와 유사한 제도를 운영하고 있는 주요 국가들의 법제 뿐 아니라 운영현황 및 성과 그리고 그 과정에서 나타난 문제점들에 대한 대응방식 및 개선방향 등을 비교해봄으로써 우리의 형사법체계에 부합하는 사법협조자 형벌감면제도의 입법방향성을 제시하는데 필요한 시사점을 도출해보고자 하는데 주된 목적을 두고 있다. 그리고 이러한 사법협조자 형벌감면제도를 입법화함에 있어서 뒷받침되어야 할 법이론적, 형사정책적 쟁점들에 대한 논의를 검토하여 동 제도의 취지를 살리면서 우리의 사법현실에 부합하는 입법정책적 방향성을 제시해보고자 한다.
2. 우리 형사법체계에 있어서 사법협조자 형벌감면제도가 도입되어야 할 필요성이 제기되는 요인을 살펴보면 다음과 같다. 첫째, 국제연합 초국가적 조직범죄 방지협약 체약국으로서 이 제도를 입법해야 할 의무를 이행해야 한다는 점이다. 즉 UN TOC 제26조에 규정된 사법협조자에 대한 형감면을 위해 당사국들은 이 협약에 따라 자국의 국내법상 기본원칙에 따라 입법 및 행정조치를 포함하여 필요한 조치를 취해야 할 의무를 이행해야 하는 것이다. 둘째, IT에 기반한 범죄공간이 온오프라인 경계 없이 전세계로 확대됨에 따라 형사실무상 범죄의 실체를 확인하고 관련 범죄자들을 체포해야 하는 역량이 한계에 부딪칠 수 밖에 없게 되었을 뿐 아니라, ICT 기술을 활용하고 있는 초국가적 조직범죄들은 과거의 범죄들 - 단일 국가 내, 오프라인 거래 중심 -에 비하여 행위 자체를 은닉할 수 있는 가능성이 훨씬 고도화되어 있어서 수사기관이 접근하거나 추적할 수 없도록 만들고 있는 등 범죄환경이 급속도록 변화하고 있다는 점이다. 셋째, 사법협조자 형벌감면제도가 필요할 정도의 초국가적 범죄조직의 경우 수사기관이 활용하는 과학수사기법을 우회하거나 무력화시킬 수 있는 기술을 확보하고 있을 뿐 아니라 오히려 수사기관의 과학기술 보다 훨씬 더 고도화된 기술을 활용하는 경우가 있어서 과학수사가 한계에 부딪치고 있다는 점이다. 마지막으로 현행의 형사법체계에 있어서도 사법협조자 형벌감면제도와 유사한 효과를 제공할 수 있는 제도로서 「형법」상 자수 감면, 검사의 기소재량, 법관의 작량감경, 특정범죄신고자등 보호법상 신고감면 규정들이 존재하고 있지만, 현행법상의 제도들은 중대범죄에 가담한 자들로 하여금 수사에 협조하고자 할만한 충분한 동기를 제공하기 어렵다는 한계를 갖고 있다는 점이다.
3. 우리나라 형사법체계에의 사법협조자 형벌감면제도 도입을 위해 2009년 법무부가 ‘사법협조자 형벌감면 신설안’으로 「형사소송법」 제247조의2(사법협조자에 대한 공소불제기)와 「형법」 제52조의2(사법협조자에 대한 형벌감면)을 제시한 바 있다. 하지만 이 제도의 도입에 대해 대한변협, 참여연대, 국가인권위원회가 강력한 반대의사를 표명하는 등 부정적 여론으로 인해 국무회의 심의자체가 유보되었다. 이후 법무부는 2011년 내부증언자에 대한 형벌감면과 불기소처분을 신설하는 「형법」과 「형사소송법」 개정안을 발의하였지만, 기소권 오남용 문제, 사법적 부정의 발생에 대한 우려, 형벌감면과 소추면제 대상의 불일치, 증인보호의 한계, 국민적 법감정과의 배치 등의 문제로 비판을 받은 결과 성안되지 못하였다.
한편 현행 법규 가운데 사법협조자 형벌감면제도와 기능적 유사성을 갖고 있는 제도로는 독점규제 및 공정거래법상 리니언시 제도와 자본시장법상 불공정거래행위에 대한 형사 리니언시 제도가 있다. 하지만 형사 리니언시제도는 법률적 근거 없이 또는 법적 근거와는 다르게 해석하여 운용하는 방식으로 이루어지고 있을 뿐 아니라, 기존에 사법협조자 형벌감면제도를 둘러싸고 논의되었던 법리적 쟁점들을 전혀 해결하지 않은 채 제도의 효율성만을 우선시하는 방식으로 운용됨에 따라 오히려 사법협조자 형벌감면제도에 대한 비판과 도입의 필요성에 대한 역효과를 초래하고 있다. 더욱이 법관의 전속권한에 속하는 형벌감면을 소추면제의 형태로 우회하여 운용함으로써 사법권에 대한 심각한 침해라는 비판에 직면해 있다.
4. 사법협조자 형벌감면제도에 관하여 제기되는 법이론적, 형사정책적 쟁점을 살펴보면 다음과 같다. 먼저 헌법적 쟁점으로는 자기부죄금지특권에 대한 침해, 평등원칙에 대한 침해, 무죄추정원칙에의 위반, 권력분립원칙에의 위배 등이 제기되고 있다. 먼저 자기부죄금지특권과 관련해서는 사법협조자가 자신의 범죄사실을 전제로 전체 범행 또는 주요 피의자에 대한 진술을 제공할 수 밖에 없는 구조적 한계로 인해 사실상 자신에게 불리한 범죄사실에 대한 진술을 강요받는다는 점에서 헌법상 피의자의 자기부죄금지특권을 침해한다고 보는 것이다. 따라서 사법협조로 인해 진술거부권이 침해되지 않도록 하기 위해서는 이 제도를 입법적으로 설계할 때 협조여부의 선택이 임의적이고 자발적이라는 것을 전제로 해야만 사법협조의 유인이라고 하는 형사정책적 필요를 충족하면서도 기본권 침해를 최소화할 수 있는 균형적 접근이 가능해진다고 할 것이다. 다음으로 평등원칙에 대한 침해와 관련해서는 이 제도의 구조상 사법협조를 이유로 동일범죄의 다른 공범과 달리 형감면의 혜택이 주어지기 때문에 다른 공범과의 관계에 비추어 합리적 근거없는 부당한 차별이라는 주장이 제기된다. 하지만 이 제도는 사법협조를 통해 신속하고 정확한 범죄의 실체적 진실에 대한 규명을 가능하게 할 뿐 아니라, 이를 통해 국가 형벌권을 신속, 정확하게 행사함으로써 범죄로 인한 사회적 해악을 근절하고 추가적인 범죄를 방지하고자 하는 형사정책적인 목적을 보다 중요하게 고려하는 입법정책적 결단으로 볼 수 있다는 점에서 합리적인 이유없이 자의적으로 다른 공범자를 차별하는 규정이라 할 수 없다. 따라서 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙을 위반하는 제도라고 평가되어서는 안 된다. 무죄추정원칙에의 위반과 관련해서는 이 제도가 조직범죄 내부 협조자의 유죄를 전제로 하여 형감면을 조건으로 자신과 공범 등의 범죄사실에 대한 진술 내지 증언, 기타 범죄사실의 입증을 이끌어내는 것이라는 점에서 볼 때, 형사피고인에게 인정되는 헌법상 기본원칙인 무죄추정원칙이 침해될 수 있다는 비판이 제기된다. 하지만 무죄추정원칙에 대한 헌법재판소의 판단기준을 고려해 볼 때, 사법협조자 형벌감면제도의 입법적 프레임을 설계함에 있어서 형감면의 범위가 범죄의 중대성, 수사의 어려움, 협조정도 및 결과에 비례하고, 협조의 임의성 보장을 위한 절차적 통제장치 등이 마련된다면, 유죄인정으로 인한 불이익이 비례의 원칙을 존중한 것으로서 필요최소한도에 그친 것으로 볼 수 있고, 따라서 예외적으로 무죄추정원칙에 반한다고 보지 않을 수 있다. 마지막으로 권력분립원칙에의 위배와 관련한 문제제기는 이 제도가 검사의 기소편의주의에 근거한 소추면제를 전제로 하는 경우에 해당하는 것이라고 할 수 있다. 따라서 사법협조자 형벌감면제도는 실체적 진실 발견을 전제로 형벌부과의 주체인 법원의 통제하에서 이루어질 수 있도록 입법적 프레임을 구성하는 것이 법치국가 실현의 핵심원리인 권력분립원칙을 훼손하지 않는 것이라 할 것이다.
다음으로 형사법적 쟁점으로는 실체적 진실발견의 왜곡, 적법절차에의 위반, 진술의 임의성 및 신뢰성 담보 문제, 공동피고인으로서 증인적격과 공범진술의 증거능력 문제 등이 제기되고 있다. 먼저 실체적 진실발견의 왜곡과 관련해서는 이 제도가 조직범죄 내부자의 협조에 의존하기 때문에 그 과정에서 실체적 진실이 왜곡될 수 있는 가능성이 있다는 비판이 제기되는 것이다. 이와 같이 실체적 진실의 왜곡 가능성을 고려해 볼 때, 법원의 직권에 의한 증거조사와 소송법상 증거법칙 등의 심사를 통해 실체적 진실에 접근하고, 이러한 실체적 진실을 토대로 중대한 조직범죄가 밝혀지고 그로 인한 범죄피해가 방지됨으로써 공익적 가치가 실현되었다는 것을 전제로 협조자에 대해 형감면의 혜택을 부여할 때 비로소 제도적 정당성과 형사사법에 대한 국민의 신뢰가 확보된다고 할 것이다. 다음으로 적법절차에의 위반과 관련해서는 이 제도의 본질상 적법절차원칙을 구현하기 위한 피고인의 방어권 보장, 무기평등원칙, 피고인 보호를 위한 규정에 대한 예외를 허용하는 방식을 취하기 때문에 적법절차원칙을 침해한다는 비판을 받고 있다. 이에 대해서는 이 제도가 법률로써 성안되고, 명문으로 사법협조자에 대한 절차적 보호규정을 둠으로써 피고인의 방어권침해로 인한 적법절차 위반의 문제를 최소화할 수 있다고 할 것이다. 진술의 임의성 및 신뢰성 담보문제는 이 제도가 기본적으로 사법협조자의 자백을 전제하는데서 제기되는 것이다. 따라서 이 제도가 정당성과 적법성을 확보하기 위해서는 자백에 이르게 된 과정에 있어서 의사결정의 자유가 침해되지 않았다는 것을 담보할 수 있는 법제도적 장치가 전제되고, 사법협조자에 의한 공범에 대한 진술의 신빙성이 법원의 엄격한 심사와 통제하에 판단될 수 있는 방식으로 입법되어진다면 공범진술의 임의성과 신빙성에 대한 우려는 최소화될 수 있다고 할 것이다. 마지막으로 공동피고인의 증인적격 문제에 대해서는 견해가 나뉘어지고 있지만, 수사협조자가 공동피고인으로 기소된 경우 다른 공범에 대하여 증인적격을 인정하기 위해서는 공동피고인에 대한 변론을 분리해야 할 뿐 아니라 공동피고인의 공소사실이 소송법상 하나의 사건에 해당하지 않아야 한다는 것이 전제되어야 한다. 공범진술의 증거능력과 관련해서는 공범인 사법협조자의 진술을 기재한 조서나 진술서의 증거능력이 인정될 수 있는가의 문제라고 할 수 있다. 이는 대법원이 공범의 진술을 기재한 조서를 검사 또는 수사기관 작성 피의자신문조서로 해석하는데서 비롯된 것이라 할 수 있다. 이 경우 피고인이 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자가 작성한 조서 내용을 부인하게 되면 증거로 사용할 수 없게 되므로 사법협조자의 진술을 기재한 조서는 피고인에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없게 되므로 사법협조 자체가 무력화되는 결과를 초래할 수 밖에 없다. 이를 고려해 볼 때, 사법협조가 요구되는 중대범죄에 있어서 공범의 진술만으로 피고인의 유죄를 이끌어 내기 보다는 보다 직접적인 증거 즉 물리적 증거나 전자정보 등을 확보하는 방식으로 협조를 이끌어내는 것이 보다 합리적이라 할 것이다.
마지막으로 형사정책적 쟁점으로는 일반예방과 재사회화의 한계, 일반국민의 법감정과의 충돌, 제도의 공정성과 효율성의 한계, 증인보호의 한계 등이 제시되고 있다. 먼저 일반예방과 재사회화의 한계와 관련해서는 이 제도가 사법협조의 대가로 형을 감면하는 것이기 때문에 법집행의 일관성과 형벌의 확실성을 약화시키는 결과를 초래한다는 것이다. 사법협조자 형벌감면제도에 내포되어 있는 형벌의 위하력 저하와 일반인의 법규범에 대한 신뢰의 훼손으로 인한 부정적 평가를 최소화하기 위해서는 사법협조의 필요성이 정당화될 수 있는 대상범죄가 무엇이고, 사법협조로 인한 혜택의 범위 즉 형감면의 정도가 협조로 인한 범죄소추의 결과와 어느 정도 비례해야 일반인의 규범준수에 대한 신뢰가 유지될 수 있을 것인가에 대한 고려가 전제되어야 할 것이다. 다음으로 일반국민의 법감정과의 충돌문제는 범죄자에 대해 사법협조를 이유로 형을 감면하는 것 자체가 일반국민의 법감정에 부합하기 어려울 뿐 아니라 사법불신을 초래할 가능성도 배제하기 어렵다는 점에서 비롯된다고 할 수 있다. 따라서 사법협조자 형벌감면제도가 일반국민의 법감정과 충돌하는 문제를 완화하기 위해서는 감면사유를 입법적으로 명확히 한정함으로써 재량적 판단이 아닌 객관적, 구체적 기준에 따라 감면여부가 결정될 수 있도록 해야 할 것이다. 제도의 공정성과 효율성의 문제는 이 제도가 책임주의원칙과 평등원칙, 실체적 진실발견을 근간으로 하는 형사사법체계에 대한 예외를 인정하는 구조를 갖고 있기 때문이다. 이와 같이 이 제도의 공정성과 효율성에 대한 우려를 최소화하기 위해서는 그 취지에 부합하는 대상범죄를 신중히 선정해야 할 뿐 아니라, 사법협조의 내용 및 결과에 대한 객관적 검증과 그에 따른 형감면의 요건과 범위 등을 법률에 구체적으로 명시함으로써 이 제도가 갖는 공익적 필요성을 충족할 수 있도록 해야 할 것이다. 마지막으로 증인보호의 문제는 초국가적 조직범죄의 특성상 사법협조를 하기 위해서는 자신과 주변의 가족들에 대한 보복으로 인한 신변의 위험을 무릅써야 한다는 점에서 비롯되는 것이다. 증인보호와 관련한 현행법상 규정들이 있기는 하지만 초국가적 조직범죄와 같이 그 위험이 중대한 범죄의 증인을 보호하는데 있어서는 미흡하기 때문에 보다 현실적이고 실질적인 보호방안 도입이 고려될 필요가 있다.
5. 주요 국가의 사법협조자 형벌감면제도 법제와 운영현황 및 성과를 비교검토해본 결과는 다음과 같다. 먼저 영국은 연혁적으로 사법협조자 형벌감면제도가 왕의 면책에서 비롯되었으며, 이후 명시적인 법률 근거를 두지 않고 보통법상 인정되어 오다가 2005년 중대조직범죄 및 경찰법(SOCPA)에서 사법협조자 형벌감면에 대한 근거 규정이 처음 성문화되었다. 이후 2020년 양형법에서 사법협조자 형벌감면 제도의 일부가 편입, 통합되면서 현재 그 근거규정은 중대조직범죄 및 경찰법과 양형법으로 이분화되어 있는 상태이다. 그리고 왕립검찰청에서 조력하는 범죄자에 대한 가이드라인을 두어, 법정 절차에 따라 이루어지는 사법협조자 감면제도 뿐만 아니라 실무상 은밀하게 이루어지는 비공식적인 사법협조자 형벌감면제도인 Text (텍스트)에 대하여 소개하고 있다. 텍스트의 경우 판례를 통해서 그 절차와 내용이 구체화되는 상황이다. 영국에서 공식적으로 이루어지는 사법협조자 형벌감면제도는 기소면책제도, 증거사용제한제도, 형감면제도로 나눌 수 있는데, 실무적으로 형감면중심 운용이 일반적이며, 기소면책 및 증거사용제한은 제한적으로 활용되는 것을 볼 수 있다. 이러한 상황에서 증인이 면책제도로 인하여 자신의 책임을 회피해 버리거나 공범에 대한 진술을 거짓, 허위로 할 가능성이 있기 때문에 면책제도를 운영함에 있어서 증언의 신뢰성을 확보하는 것이 학계의 관심이다. 이와 관련하여 영국 법원은 증언의 신뢰성 확보를 위하여 공범 증언의 내용과 조건 및 절차들을 명확히 하고 이에 대한 관리를 엄격히 해야 한다는 법리를 담은 판시를 내놓고 있다.
미국은 사법협조자 형벌감면제도가 가장 활발히 운영되는 국가 중 하나로, 연혁적으로 미국 내에서 사법협조자 형벌감면 제도는 수정헌법 제5조의 자기부죄거부특권로 인하여 증언을 거부하던 상황을 면책제도를 통해 해결하면서 시작되었다. 영국과 달리 미국은 이를 성문법으로 해결하기 위하여 연방차원에서 면책법을 제정하였고 이후 이 면책법이 수정헌법 제5조의 위반되는지 여부에 대한 고민이 연방대법원의 판결로 이어졌다. 연방대법원이 면책법에 대한 위헌 혹은 합헌 판결을 내려왔고 그에 따라 면책법이 계속해서 수정과정을 거치게 되었다. 미 연방은 면책법에 의한 거래면책과 조직범죄규제법에 의한 사용 및 파생면책제도를 운용하고 있는데, 공범 또는 조직범죄 수사에서 핵심정보를 얻기 위해서는 조직범죄규제법에 따른 거래면책제도가 활용되고 있다. 미국 연방 및 주들은 대체적으로 과거 거래면책으로 완전한 면책을 인정하다가 현재는 거래면책이 많이 활용되지 않고 사용 및 파생적 사용 금지 면책으로 그 제도 활용 비중이 변경되는 추세이다. 특히 미국 연방대법원은 피고인에게 자신의 죄를 고백함으로서 면책이 부여될 때, 자기부죄거부특권과 동일한 수준의 특권이어야 한다는 논리로 면책권의 법리를 지속적으로 발전시켜 나아갔다. 즉, 미국은 헌법적 가치의 충돌 문제로 접근하여 성문법과 판례법을 통해 명확한 법적 기준을 세우려 했다는 점에서 우리나라에서 공범증인면책제도 도입 시, 수사의 효율성, 실용성 이외 이로 인한 피고인의 헌법상 권리(적법절차원칙, 자기부죄금지원칙)과의 충돌을 법리적으로 검토하는 것이 필요함을 보여준다.
독일의 경우 공범진술자 형벌감면 제도는 형법 제46b조에 명문화되어, 중대범죄 규명이나 방지에 실질적 기여를 한 범죄참여자에게 형벌을 감면하거나 면제할 수 있도록 한 것이다. 이는 범죄의 실체를 밝히기 어려운 조직범죄나 중대 경제범죄 등에서 내부자의 협조를 유도하기 위한 제도라 할 수 있고, 형법 제46조b 및 형사소송법 제100조a 등을 통해 법률상 요건과 절차를 명확히 규정하고 있다. 공범진술자 형벌감면제도에 관한 법리적 쟁점으로는 적용대상범죄를 통신감청이 필요한 범죄와 동일하게 규정하는 것은 타당하지 않다는 점과 자기 범죄와 관련이 없는 타인의 범죄에 대한 정보를 제공한 경우에도 형감면이 가능한 것은 책임원칙과 법칙국가원리에 배치된다는 점에서 비판이 제기되었다. 또한 중대범죄에 관련된 자에 대해서만 형감면 가능성을 제공하는 것은 평등원칙에 어긋날 뿐 아니라 소추가능한 범죄사실이 존재함에도 소송절차를 중지할 수 있도록 한 공범진술자규정은 기소법정주의에 부합하지 않는다는 문제가 제기되었다. 이와 함께 이 제도가 본래의 취지와 달리 제3자를 허위로 지목할 위험성이 커지면서 실체진실발견을 더 어렵게 할 수 있다는 우려도 제기되었고, 공범진술자의 진술거부권을 침해한다는 지적도 있었으며, 이 제도의 효과성에 대해 의문이 제기되었다.
일본의 경우 2018년부터 피의자신문에서 자백 위주의 수사방식이 문제 이 형사소송법 개정의 결정적 계기가 된 사건으로 星周一郞교수는 2009년 후생노동성 과장의 우편부정사건을 들고 있다. 오사카지방검찰청 특별수사부 검사의 고압적인 수사와 증거조작이 발각된 사건으로, 검찰 조서의 특신성 등이 문제된 사건이다. 星周一郞, 協議·合意制度の意義とその適用における検察官の裁量, 法学会雑誌 61/1, 東京都立大学法学部, 2020, 58-60면 참조.
되자 이를 개선하고자, 증거 수집의 다변화 차원에서 증거 수집에 협력하는 사법협조자에 대한 협의·합의제도를 시행되었다. 이는 타인의 형사사건의 증거수집에 협력한 피의자나 피고인에게 인센티브를 주는 제도이다. 일본은 자기부죄형 사법거래는 도입하지 않고, 타인부죄형 수사·공판 협력형 사법거래만 도입하였다. 이때 가장 문제가 되는 것은 정보 제공자 진술의 신용성이다. 일본에서는 진술의 신용성 확보를 위해 3가지 방안을 채택하였다. 첫째, 변호인 관여, 둘째 합의내용 문서화 및 공판에서 조사, 셋째 허위진술 처벌이다. 그러나 합의 과정에서 비공식 협의가능성 및 증거능력 문제로 인한 가시화 등은 앞으로의 과제로 남아있다.
6. 사법협조자 형벌감면제도 입법을 위한 선결과제로는 무엇보다도 입법의 필요성에 대한 사전적 평가가 필요하다. 사법협조자 형벌감면제도 도입을 위한 입법에 있어서 사전적 평가를 함에 있어서는 규범적 평가로서 입법의 필요성, 입법의 목표, 실체적 내용의 체계정합성이 검토되어야 하며, 효과성 평가로서는 입법안의 실효성, 수범자로서 일반국민의 수용가능성에 대한 판단이 이루어져야 한다. 그리고 이와 함께 비교법적 검토를 통한 입법론적 방향성이 검토되어야 하는 바, 국가별로 입법적 차이가 있음에도 불구하고 사법협조자에 대한 형벌감면제도가 입법적으로 필요하다는 인식에 있어서는 차이가 없으며, 그러한 필요성을 전제로 그에 수반되는 문제점을 보완하기 위한 입법적 조치를 취함으로써 제도의 실효성을 담보하고자 하고 있음을 볼 수 있다.
사법협조자 형벌감면제도 도입을 위한 입법적 제안으로는 첫째, 단계적 접근방법을 채택할 필요가 있다는 것이다. 즉 사법협조자 형벌감면제도를 도입하기 위한 입법적 노력을 함에 있어서는 시작단계에서부터 단지 그 효과성에 집중하여 사법협조가 가능한 대상범죄의 범위를 넓게 설정하기 보다는, 시작단계에서는 제한된 범죄군을 대상으로 해서 사법협조의 가능성과 실효성을 입증함으로써 그동안 우려가 제기되었던 법리적 문제점과 일반국민들의 불신을 어느 정도 해소할 필요가 있다. 그리고 그러한 효과성을 토대로 대상범죄군을 단계적으로 확대함으로써 사법협조를 통한 조직범죄의 해체와 사회적 해악의 방지라고 하는 공익적 목적을 구현해나가는 것이 합리적이라 할 것이다. 그리고 둘째 입법방식을 채택함에 있어서 기본법에 규정하는 방식은 법적 안정성을 담보할 수 있지만, 구체적 기준을 규정하기에는 어려움이 있을 뿐 아니라 형사정책적인 탄력성 즉 현실적 유연성을 확보하는데는 한계가 있을 수 밖에 없다. 한편 특별법에 규정하는 방식은 구체적이고 현실적인 상황에 부합하는 탄력적 적용이 가능하고, 특정범죄 분야에서 제도의 효과성을 검증한 뒤 제도의 일반화 여부를 판단할 수 있다는 점에서 이점이 있지만, 이 또한 자의적인 운용가능성을 배제하기 어렵다는 문제가 제기될 수 있다. 다만 우리의 입법 특성상 기본법에 대한 개정은 대단히 소극적으로 이루어지고 있는 현실에 비추어 볼 때, 그리고 이 제도가 요구하는 형사정책적 탄력성 즉 현실적 유연성을 감안하여 볼 때, 사법협조자 형벌감면제도를 형사기본법의 한 규정으로 포섭하기보다는 형사특별법의 하나로 규정하는 것이 타당하다고 생각된다. 이와 함께 형사법의 기본원칙과 충돌되는 문제 특히 진술의 임의성 확보, 전문증거로서의 예외, 반대심문권의 제한, 증인 보호의 문제들을 법률에 규정함으로써 규범적 해법을 제시할 수 있다고 할 것이다. 그리고 이 제도에 대해 제기되는 가장 큰 우려 가운데 하나인 남용가능성 즉 허위의 진술 및 정보제공, 제3자에 대한 무고행위 등으로 인한 실체적 진실의 왜곡을 막기 위해서는 허위진술 및 무고행위, 위증죄에 대한 가중처벌규정을 둠으로써 제도의 남용을 엄격하게 통제할 수 있다고 할 것이다. 셋째, 사법협조자 형벌감면제도가 형사법의 기본원칙에 대한 예외로서 그 정당성을 확보함에 있어서는 사법협조에 대한 형감면이 적정하다고 판단할 수 있는 구체적이고 공정한 기준이 제시될 필요가 있다. 즉 사법협조자의 범위, 사법협조의 결과, 형감면의 범위 등을 명확히 판단할 수 있는 기준이 제시되어야 할 것이다. 넷째, 사법협조자 형벌감면제도는 범죄자에게 사법협조의 대가로 형감면의 혜택을 제공하는 것이기 때문에, 허위의 진술 내지 정보제공 등으로 인하여 실체적 진실이 왜곡될 가능성이 있다. 사법협조자가 협조의 과정 중에 허위진술을 하거나 위변조된 증거를 제출하는 경우 이에 대한 위증죄 보다 가중하여 처벌할 수 있는 규정을 신설할 필요가 있으며, 그것이 계획적이고 악의적인 의도로 행해짐에 따라 심각한 실체적 진실의 왜곡이 초래되었거나 초래될 가능성이 있는 경우에 대해서는 별도로 사법방해죄를 신설하는 것도 검토해볼 필요가 있다. 다섯째, 사법협조자 형벌감면제도는 중대한 조직범죄의 내부가담자로 하여금 범죄와 관련된 핵심적인 정보나 증거를 제공하도록 하는 것이기 때문에 사법협조자는 보복으로 인한 신변의 위험을 감수해야 하는 문제가 있다. 특히 조직범죄의 특성상 내부 조직의 비밀 유지, 조직의 탈퇴 등을 억제하기 위해 내부 조직원 뿐 아니라 그 가족의 신변에 대해서까지 위협을 가하기 때문에, 이러한 위험을 무릅쓰고 수사기관에 협조하도록 하기 위해서는 사법협조자 본인 뿐 아니라 그 가족에 대한 보호가 필요불가결하다고 볼 수 있다. 헌법과 형사법상 기본원칙에 대한 예외를 허용하면서까지 사법협조자 제도를 도입하고자 하는 그 취지의 중요성에 비추어 볼 때, 사법협조자에 대한 보호 역시 기존의 제도에서 허용하는 그 이상의 보호가 필요하다고 보아야 한다. 따라서 현행법에 규정되어 있지 않은 새로운 신분 또는 국적을 부여하는 방식, 새로운 거주지 제공, 통신이나 위치추적으로 부터의 기술적 보호 등을 제공할 필요가 있고, 부득이한 경우 그러한 보호기간에 제한을 두지 않는 등 보다 실질적인 보호방안의 도입이 고려될 필요가 있다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Comparative Legal Study on Sentence Reduction for Judicial Cooperators

Tak, Heesung·Lee, Jung-Min·Im, Seok-soon·Park Herim

1. The need for sentence reduction for judicial cooperators has long been discussed as an effective means of responding to transnational crimes such as terrorism, drug trafficking, organized crime, and corruption. Transnational organized crime is characterized by anonymity, non-face-to-face interactions, and wide geographical reach, making it inherently difficult for investigative agencies within a single jurisdiction to uncover the full nature of such crimes. This necessity has led to continued interest in mechanisms that induce cooperation from insiders involved in serious crimes.
Although many countries have long implemented various forms of such measures as part of their criminal policy programs targeting anti-state organizations or terrorist groups, the recent expansion of sophisticated organizational structures, IT-based illicit activities, and increasingly interconnected networks among drug trafficking, terrorism, corruption, and organized crime has further heightened the need for such systems. These developments have made it increasingly difficult for investigators to penetrate concealed criminal activities.
Accordingly, the present study aims to examine the legal frameworks, operational practices, outcomes, and challenges of sentence-reduction systems for judicial cooperators in major jurisdictions. Through comparative analysis, this research seeks to derive implications relevant to designing a legislative model suitable for Korea’s criminal justice system.
2. The necessity of introducing a sentence-reduction system for judicial cooperators within the Korean criminal justice framework arises from several factors.
First, as a State Party to the United Nations Convention against Transnational Organized Crime, Korea is obliged to establish a legal basis for such a system.
Second, the expansion of IT-based crime spaces—spanning both online and offline environments worldwide—combined with increasingly sophisticated technologies for concealment, has created a crime environment that is difficult for investigative authorities to trace.
Third, transnational organized crime groups have begun to acquire technologies capable of bypassing or neutralizing scientific investigation techniques, revealing the limitations of forensic science.
Fourth, although several existing legal mechanisms in Korea provide effects similar to sentence reduction for cooperators, these systems do not offer sufficiently strong incentives for individuals involved in serious crimes to voluntarily cooperate with law enforcement.
3. Because sentence-reduction schemes for judicial cooperators necessarily operate as exceptions to fundamental principles of criminal law, various legal-theoretical and criminal-policy criticisms have been raised.
Constitutional concerns include potential violations of the privilege against self-incrimination, the principle of equality, the presumption of innocence, and the separation of powers.
Criminal-law concerns include distortions in the pursuit of substantive truth, violations of due process, issues regarding the voluntariness and reliability of statements, and challenges concerning the admissibility of accomplice testimony and the competency of cooperators as witnesses.
From a criminal-policy perspective, criticisms focus on limitations in achieving general deterrence and rehabilitation, conflicts with societal expectations of justice, concerns about fairness and efficiency, and constraints in protecting cooperating witnesses.
4. A comparative analysis of legal frameworks and operational practices in major jurisdictions employing sentence-reduction systems for judicial cooperators reveals the following.
First, in the United Kingdom, the system was historically recognized under common law without explicit statutory authority until the Serious Organized Crime and Police Act (SOCPA) of 2005 first codified the framework. In 2020, portions of the system were integrated into the Sentencing Act, resulting in a dual structure in which the legal basis is divided between SOCPA and the Sentencing Act. The UK employs three main mechanisms—immunity from prosecution, restrictions on the use of evidence, and sentence reduction—although, in practice, sentence reduction is the predominant tool, with immunity and restrictions on evidence used only selectively.
Second, the United States operates one of the most active systems for sentence reduction for judicial cooperators. Historically, the system emerged as a solution to situations in which individuals invoked their Fifth Amendment privilege against self-incrimination to refuse testimony. The federal framework includes transactional immunity under the Immunity of Witnesses Act and use-and-derivative-use immunity under the Organized Crime Control Act. In investigations involving co-conspirators or organized crime, transactional immunity is primarily used, although recent trends show a shift away from granting full transactional immunity toward use-and-derivative-use immunity.
Third, Germany codifies sentence-reduction measures for cooperating accomplices under Section 46b of the Criminal Code, allowing for mitigation or exemption of punishment for offenders who make substantial contributions to uncovering or preventing serious crimes. This system is intended to encourage insider cooperation in cases involving organized crime or serious economic crime where discovering the truth is difficult. Detailed statutory criteria and procedures are provided under Section 46b of the Criminal Code and Section 100a of the Code of Criminal Procedure. Legal debates focus on potential violations of the principle of equality, the principle of guilt, the rule-of-law principle, the privilege against self-incrimination, distortions in the discovery of substantive truth, and the overall effectiveness of the system.
Fourth, in Japan, the adoption of a cooperation-based plea-agreement system in 2018 was influenced by concerns regarding confession-centered interrogation practices. As Professor Hoshi Shuichiro notes, the 2009 Ministry of Health, Labour and Welfare postal fraud case—exposing coercive investigative techniques and evidence fabrication by the Osaka District Public Prosecutors Office—served as a major catalyst for reform. The new system grants incentives to suspects or defendants who assist in collecting evidence in another person’s criminal case. Japan adopted only the “third-party incrimination model,” excluding self-incrimination-based plea bargaining. To ensure reliability of statements, Japan implemented three safeguards: (1) involvement of defense counsel, (2) documentation and judicial examination of the agreement, and (3) penalties for false statements. Nonetheless, unresolved issues remain, including the potential for informal negotiations and concerns regarding the admissibility and visibility of evidence.
5. The following legislative policy proposals are presented for introducing a sentence-reduction system for judicial cooperators in Korea.
First, a gradual approach should be adopted. Rather than initially applying the system broadly to a wide range of offenses, it would be more prudent to begin with a limited set of crimes and demonstrate the system’s effectiveness in practice, thereby alleviating legal concerns and public distrust. Based on demonstrated outcomes, the scope of applicable crimes may then be gradually expanded to better dismantle organized crime and prevent social harm.
Second, regarding legislative technique, incorporating the system into a basic criminal law statute could provide legal stability, but would make it difficult to codify detailed and flexible criteria. Conversely, regulation through a special act allows for more practical and context-specific application, enabling pilot testing in specific crime areas before generalization. Given Korea’s legislative environment—where revisions to basic laws are rare—and the need for flexibility and adaptability, it would be more appropriate to enact the system as a separate special criminal law rather than incorporating it into the basic criminal code.
Third, because the system constitutes an exception to foundational principles of criminal law, specific and fair criteria must be established to justify sentence reduction, including clear definitions of the scope of cooperators, the nature and degree of cooperation, and the extent of sentence mitigation.
Fourth, because the system offers sentence benefits in exchange for cooperation, there exists a risk of distorting substantive truth through false statements or fabricated evidence. Therefore, penalties for false statements by cooperators should be heightened beyond existing perjury provisions. Moreover, when such falsehoods are intentional and capable of causing serious distortion of truth, the introduction of a separate offense of obstruction of justice should be considered.
Fifth, given the importance of the system’s aims—dismantling organized crime and preventing transnational criminal harm—protection for judicial cooperators must exceed what is provided under current law. This may include providing new identities or nationalities, new residences, and technological protection against surveillance or tracking. Where necessary, such protective measures should not be subject to strict temporal limitations.

목차 (Table of Contents)

• 국문요약 1
• 제1장
• 탁희성
• 서론 13
• 제1절 연구목적 및 내용 15
• 1. 연구배경 및 목적 15
• 2. 연구내용 17
• 제2절 사법협조자 형벌감면제도의 개념 및 유사제도와의 구분 19
• 1. 사법협조자 형벌감면제도의 개념 정리 19
• 2. 유사제도와의 구분 21
• 제2장
• 탁희성
• 사법협조자 형벌감면제도 도입 논의와 입법적 노력 27
• 제1절 사법협조자 형벌감면제도 도입의 필요성 29
• 1. 국제연합 초국가적 조직범죄 방지협약(United Nations Convention against Transnational Organized Crime: UN TOC) 체약국으로서 의무이행의 필요성 29
• 2. 범죄환경의 변화 34
• 3. 수사환경의 변화 37
• 4. 기존 제도의 한계 41
• 제2절 사법협조자 형벌감면제도 도입을 위한 입법적 노력 44
• 1. 사법협조자 형벌감면 신설안 45
• 2. 「형법」·「형사소송법」 개정안 49
• 3. 특별법상 개정안 56
• 제3절 현행 법규상 사법협조를 근거로 한 형감경제도 운영현황 61
• 1. 독점규제 및 공정거래법상 리니언시 제도 61
• 2. 형사 리니언시 제도 63
• 3. 사법협조자 형벌감면제도와 형사 리니언시의 관계 68
• 제3장
• 탁희성
• 사법협조자 형벌감면제도에 관한 법이론적·형사정책적 쟁점 71
• 제1절 헌법적 쟁점 73
• 1. 자기부죄금지특권에 대한 침해 73
• 2. 평등원칙에 대한 침해 76
• 3. 무죄추정원칙에의 위반 81
• 4. 권력분립원칙에의 위배 83
• 제2절 형사법적 쟁점 85
• 1. 실체적 진실발견의 왜곡 85
• 2. 적법절차원칙에의 위반 87
• 3. 진술의 임의성 및 신뢰성 담보 문제 88
• 4. 공동피고인으로서 증인적격과 공범진술의 증거능력 문제 91
• 제3절 형사정책적 쟁점 97
• 1. 일반예방과 재사회화의 한계 97
• 2. 일반국민의 법감정과의 충돌 98
• 3. 제도의 공정성과 효율성의 한계 100
• 4. 증인보호의 한계 101
• 제4장
• 이정민·임석순·박혜림
• 주요 국가의 사법협조자 형벌감면제도 법제와 운영현황 및 성과 103
• 제1절 영국의 사법협조자 형벌제도 105
• 1. 제도적 개관 105
• 2. 공범증인면책제도 108
• 3. 공범증인면책제도의 유형 117
• 4. 실무 현황 및 시사점 126
• 제2절 미국의 사법협조자 형벌감면제도 133
• 1. 제도적 개관 133
• 2. 공범증인면책제도의 연혁 135
• 3. 연방의 공범증인면책제도 143
• 4. 실무 현황 및 시사점 149
• 5. 주(States)의 사법협조자 감면제도 153
• 제3절 독일의 공범진술자 형벌감면제도 162
• 1. 공범진술자 형벌감면 규정의 내용 162
• 2. 공범진술자 형벌감면제도의 확대 189
• 3. 공범진술자 형벌감면제도에 관한 법리적 쟁점 198
• 4. 공범진술자 형벌감면제도의 운용상 문제 203
• 5. 시사점 207
• 제4절 일본의 공범진술자 형벌감면제도 209
• 1. 서론 209
• 2. 협의·합의제도 입법배경과 제도의 이해 212
• 3. 협의·합의제도 운용현황과 사례 분석 224
• 4. 법이론적 쟁점과 이에 대한 검토 234
• 5. 일본 내 합의제도 평가와 개선방안 240
• 6. 결론 243
• 제5장
• 탁희성
• 사법협조자 형벌감면제도 도입을 위한 입법정책적 개선방안 247
• 제1절 사법협조자 형벌감면제도 입법을 위한 선결과제 249
• 1. 입법의 필요성에 대한 사전적 평가 249
• 2. 비교법적 검토를 통한 입법론적 방향성 검토 257
• 제2절 사법협조자 형벌감면제도 도입을 위한 입법적 제안 268
• 1. 단계적 접근방법의 채택 268
• 2. 입법방식의 채택 269
• 3. 실질적 판단기준 확립 272
• 4. 범죄자에 의한 제도 오남용에 대한 방지대책 마련 274
• 5. 사법협조자에 대한 법적 보호장치 마련 275
• 6. 입법기술적 고려사항 276
• 참고문헌 281
• Abstract 295