갑오개혁 이후 '특별형법'의 제정과 역할(1895~1905)

국문 초록 (Abstract)

조선시대 典律체계 하의 형법체계는 갑오개혁 이후 반포된 신식법률에 의해 변경되기 시작하였다. 그 중 가장 대표적인 것이 바로 ｢賊盜處斷例｣, ｢刑律名例｣, ｢依賴外國致損國體者處斷例｣였다. 본 연구에서는 이 세 법률을 ‘特別刑法’이라고 개념화하였다. 이러한 개념을 사용하게 된 것은 이 법률들이 대한제국기 법률정비 사업의 결정체인 {刑法大全}이 반포되기 이전에 임시적으로 사용된 과도기적 특별법이었기 때문이며, 아울러 각 법률들이 반포된 시점과 적용 실태 등을 감안할 때 화적집단과 국사범처벌 등 국가권력의 통제적 성격이 강하게 나타났기 때문이다. 기존 연구에서는 근대적 형법체계로의 변동이라는 관점에서 ‘特別刑法’을 주목했지만 이 연구에서는 정치․사회적 측면에 주목하였다. 그 과정들을 자세하게 살펴보자.
｢賊盜處斷例｣는 火賊集團이 동학농민군과 의병들과 결합하게 되면서 정부로 하여금 그에 대한 통제책을 강구하게 하는 과정에서 반포되었다. 그것은 화적집단 및 동학농민군의 잔당과 의병에 대한 대책을 정부가 법률적으로 논의하였던 정황을 통해 증명된다. 또한 조선시대 각종 수교류와 법전류에 반영된 화적관련 법률들과 ｢賊盜處斷例｣를 비교 검토하는 과정을 통해서도 이와 같은 측면을 확인할 수 있었다. ｢刑律名例｣와 ｢依賴外國致損國體者處斷例｣도 마찬가지였다. ｢刑律名例｣는 갑오개혁과 을미사변으로 인해 실추된 군주권을 강화하기 위해 아관파천을 단행한 직후에, ｢依賴外國致損國體者處斷例｣는 친외세 세력의 대두와 독립협회 운동이 최고조로 올라갔을 때 반포되었다. 그리고 이러한 ‘特別刑法’ 중 ｢賊盜處斷例｣와 ｢刑律名例｣의 기초 과정에 주한일본공사 이노우에 카오루의 형법개정 원칙을 계승하여 1895년 부임한 호시 토오루가 관여하였다. 이러한 경로로 일본식 형법이 ‘特別刑法’ 중요 조항에 반영되었다.
이러한 배경에서 반포된 ‘特別刑法’은 그 운영에서 일본 형법이 수행했던 기능, 즉 사회운동과 반란세력에 대한 통제와 군주권에 대한 보위라는 역할을 하였다. 대한제국기에 각지에서 활동했던 화적세력을 ｢賊盜處斷例｣로 처벌하였으며, 1899년 대한국국제를 반포한 이후에는 ｢刑律名例｣와 ｢依賴外國致損國體者處斷例｣를 개정하면서 국사범에 대한 처벌을 강화하면서 전제군주권을 확립하였다.
이상의 과정을 통해서 본 연구에서는 기존 연구에서 주목하지 않았던 ‘特別刑法’의 다른 측면들을 밝혀냈다.
우선 기존 연구에서는 특별형법을 형법대전 제정 이전의 과도기적 법령이라고 간주하여 이 법이 시대적 조건 속에서 제정된 부분을 간과했다. 그리하여 본 연구에서는 특별형법의 제정과 운용과정을 통해 이 법의 성격과 의미를 도출해냈다. 화적세력으로 대표되는 당시 대한제국의 치안 실태, 국사범에 대한 처벌을 통한 공안정국에서 특별형법의 역할이 그것이다. 이와 같은 분석을 통해서 ‘特別刑法’이 근대적인 법전을 만들기 이전의 과도기적 법이라는 성격을 지녔지만 동시에 이러한 시대적 상황에 대응하는 수단이기도 했다는 점을 밝혔다.
그리고 갑오개혁기 법부고문관으로 활동한 호시 토오루의 전기를 분석하여 ‘特別刑法’이 일본인 법부고문관의 영향을 받았다는 측면을 밝혀냈다. 기존의 법제사 연구에서는 일본형법의 영향을 피상적으로 언급하는 수준이었으며, 호시 토오루의 활동을 다룬 연구 역시 호시 토오루가 ‘特別刑法’을 기초한 증거가 되는 사료들에 대해서 세밀하게 살피지 않았다. 이에 이 글에서는 호시 토오루가 ‘特別刑法’을 기초했다는 사실을 밝혀냈다. 그리고 이러한 일련의 과정이 갑오개혁기 주한일본공사 이노우에 카오루의 대한정책의 틀 속에서 이루어졌다는 점을 규명하여 갑오개혁기 특별형법 기초는 ‘일본식 근대의 이식과정’의 한 부분이었다는 점을 확인하였다. 그것은 곧 일본 형법이 조선 형법에 유입되는 과정이라고 볼 수 있을 것이다.

목차 (Table of Contents)

• Ⅰ. 머리말 1
• Ⅱ. ‘特別刑法’ 제정의 배경 6
• 1. 1895～1896년 火賊集團의 확대와 ｢賊盜處斷例｣ 제정 6
• 2. 아관파천․독립협회 운동기
• ｢刑律名例｣․｢依賴外國致損國體者處斷例｣의 반포 15
• 3. ‘特別刑法’ 기초과정에서 일본인 법부고문관의 역할 24
• Ⅲ. ‘特別刑法’의 적용과 그 성격 37
• 1. 火賊集團 처벌과 ｢賊盜處斷例｣의 활용 37
• 2. 󰡔刑律名例󰡕․󰡔依賴外國致損國體者處斷例󰡕의 역할 42
• Ⅳ. 맺음말 50
• 參考文獻 53