적법한 대체행위와 위험증대설

국문 초록 (Abstract)

이 논문은 적법한 대체행위의 결과귀속 문제를 검토하고 있다. 우리나라의 다수설과 판례의 입장인 무죄추정설을 비판적으로 검토하고, 위험증대설을 옹호하고 있다. 행위자가 허용된 위험을 위반하였고 그로 인해 위험을 증가시킨 때에는 전체적으로 금지된 위험을 창출한 것이다. 실제 구성요건적 결과가 발생하였다면, 이는 금지된 위험이 실현된 것이고, 적법한 대체행위의 사례는 ‘i. d. p. r ’ 원칙이 적용되는 영역이 아니다. 무죄추정설을 취할 수 없는 이유는 주의규범의 보호목적으로부터도 도출된다. 입법자는 주의의무의 준수를 명하고 있으며, 그 주의의무를 준수하면 절대적 확실성을 보장할 수는 없지만 법익을 보호할 가능성이 분명이 증가하기 때문이다. 위험증대설은 일반 예방 및 특별예방을 위한 형사정책적 근거를 지니고 있다. 일정한 주의 규칙을 준수하면 결과발생을 회피할 가능성이 있다면, 그러한 주의규칙 위반행위를 기수로 처벌하는 것은 형사정책적 의미가 있다.
위험증대가 존재하는지 여부는 사후적(ex post)으로 ‘규범적 척도’에 의해 판단한다. 위험증대 여부를 확실하게 판단(확정)할 수 없을 경우, 일부 견해는 i. d. p. r 원칙을 적용하고자 하지만, 법질서는 주의규범이 방지하고자 하는 위험을 발생시킬 ‘가능성’이 있는 행위를 용인해야 할 이유가 없다. 의료규칙을 준수하였다면 환자에 대한 위험을 현저히 감소시킬 수 있는 ‘확실성’은 인정되지 않더라도 그 위험을 감소시킬 ‘개연성’ 또는 ‘가능성’이 있다면, 형법은 의사에게 피해자에 대한 법익침해를 방지하기 위해서 의료규칙을 준수할 것을 명령할 수 있고, 의료규칙을 준수하지 않은 것은 불법이라고 평가할 수 있다.