낙태에 대한 법적 관점: 낙태는 범죄인가? 권리인가? = Legal Standpoints on Abortion: Is This Crime? or Right?

국문 초록 (Abstract)

2020년 9월 30일 현재 2020년 12월까지 국회에 입법의무를 부여한 2019년 4월 11일의 헌법재판소의「형법」상 낙태죄에 대한 헌법불합치 결정이 어느 범위까지 충실히 반영된「형법」 또는「모자보건법」개정이 이루어질 수 있을지 예단하기는 지극히 어려운 것이 사실이다. 이러한 상황은 2020년 8월 21일 법무부 산하 자문기구인 양성평등정책위원회가 이른바 임신중지의 비범죄화를 법무부에 권고하고 여성계가 이와 같은 권고안을 강력하게 주장함으로써 더욱 불확실해졌으며 2020년 10월 7일 법무부가 입법 예고한「형법」 일부개정법률안을 보면 앞으로의 논의 과정에서 열띤 토론이 예상된다 할 것이다.
법리상 2019년 헌법재판소의 낙태죄에 대한 헌법불합치 결정은 사실 많은 비합리성을 내포하고 있다. 즉, 기존과 동일하게 태아의 생명권을 인정하는 헌법적 입장을 그대로 견지한다면 동 결정의 합헌의견에서와같이 태아와 출생한 자와의 생명권 사이에는 본질적 차이가 있다고 보기 어렵기 때문에 임신 주 수나 목적의 종류 - 예를 들어 사회적·경제적 이유 -에 따라 낙태 또는 인공임신중절 또는 임신중지 행위를 허용하는 것은 앞뒤가 맞지 않을 뿐만 아니라 더 나아가 임신한 여성의 생명 또는 신체를 보호하기 위해서 역시 낙태를 허용할 수 있는지에 대해서는 불가능한 작업 - 임신한 여성과 태아의 생명 법익을 위하여 어느 법익이 우월한지에 대한 비교 형량을 해야 하는 것 -을 수행하여야 하며 낙태죄는 절대 비범죄화될 수 없다는 결론에 이르게 된다. 한편, 헌법상 태아의 생명권은 인정하되 이의 형법상 적용을 부인하여 낙태죄를 비범죄화하거나 일정한 제한을 두어 낙태 또는 인공임신중절 또는 임신중지를 허용한다면 이 역시 하위 법률인 형법이 헌법의 정신을 그대로 훼손하는 모순된 결과를 발생시킨다. 그렇다면 낙태에 대한 법적 관점으로 가장 타당한 것은 무엇인가? 그동안 헌법적인 관점에서 인정해 온 태아의 생명권을 부인하는 것인가? 아니면 위에 논의한 모순된 결과 - 헌법상 태아의 생명권을 그대로 인정하되 때에 따라 임신중지를 허용하는 것 -를 받아들여야 하는 것인가? 모든 법리적인 관점들이 조화롭게 공존할 수 있는 것은 아니겠으나, 가급적 상위법 해석에 따라 하위 법령은 만들어지고 해석되어야 한다. 따라서 비록 현재 시점에서 다소 비합리적이고 비논리적으로 해석될 수밖에 없으나 태아의 생명권을 인정한다는 헌법 정신을 하위 법령에 그대로 반영하려면 태아의 생명권을 해치는 행위 역시 처벌의 대상이 되어야 하는 것이 법리상 오히려 자연스럽다. 다만 2019년 헌법재판소의 헌법불합치 결정에서 지적할 수 있는 것과 같이 헌법적으로 보호해야 하는 생명권이 임신 주수에 따라 즉, 자궁 밖으로 나왔을 때 스스로 생존할 수 있는 가능성 여부로 판단해야 하는지에 대해서는 법리적 판단과 함께 생물학적, 윤리적 판단이 같이 이루어져야 할 것이다.

참고문헌 (Reference)

1 김혜정, "형법각론" 피앤씨미디어 2019

2 밀러, 에리카, "임신중지(happy abortion)- 재생산을 둘러싼 감정의 정치사" 아르테 2019

3 전윤정, "성·재생산권으로써 낙태권리를 위하여 -낙태제도 변동의 쟁점과 방향" 한국여성연구소 20 (20): 3-36, 2020

4 심영주, "낙태죄 개정 시 고려사항-의료인의 권리를 중심으로-" 한국형사정책학회 32 (32): 245-272, 2020

5 김선화, "낙태에 대한 생명 윤리적 고찰 : 태아 보호를 중심으로 한 가톨릭 윤리 신학적 관점에서" 서강대학교 신학대학원 2008